Khởi kiện Trung Quốc: Cần một quy trình xác lập chứng cứ

LS. Châu Huy Quang

(TBKTSG) - Trong cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua phương thức trọng tài quốc tế, đương đơn được đệ trình bất cứ bằng chứng nào mà họ cho là hữu ích cho vụ kiện của mình. Bên cạnh vai trò nhân chứng, chuẩn bị nguồn chứng cứ cũng là việc trọng yếu.

Trong thực tiễn, việc xác lập chứng cứ luôn là vấn đề gây tranh cãi, phụ thuộc hội đồng trọng tài (HĐTT) cũng như nơi tiến hành tố tụng (nguyên tắc lex loci arbitri). Đối với vụ kiện như vụ Philippines khởi kiện Trung Quốc, đạt được một phương thức xác lập chứng cứ làm cơ sở cho một phán quyết “làm tâm phục khẩu phục” cho các quốc gia có hệ thống luật pháp, lợi ích pháp lý chính trị đối lập nhau là vấn đề trọng yếu.

Nguyên tắc chứng cứ chung

Thực tế, quy tắc đệ trình chứng cứ do HĐTT thiết lập tương ứng với từng vụ kiện cụ thể. Do vậy, quy tắc này thường ít chặt chẽ hơn so với quy định về thu thập chứng cứ theo quy định pháp luật dân sự, hành chính hay hình sự của mỗi quốc gia riêng biệt.

Do tính chất phức tạp của tố tụng trọng tài quốc tế, các nguyên tắc chứng cứ xét về lịch sử có kế thừa luật pháp quốc tế và luật pháp quốc gia. Các nước theo hệ thống thông luật(common law) như Anh - Mỹ thường xây dựng nguyên tắc bộc lộ chứng cứ (discovery of evidence) cởi mở linh hoạt hơn so với hệ thống dân luật (civil law) như Việt Nam. Nguyên tắc này thường được ghi nhận trong các hiệp định song phương và đa phương như Hiệp định Tương trợ tư pháp về các vấn đề dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Trung Quốc (1998), Công ước của Liên hiệp quốc về Luật Biển 1982 (UNCLOS) mà Việt Nam và Trung Quốc đều là thành viên.

Trong tố tụng, chứng cứ được thể hiện dưới dạng chứng cứ thành văn và lời khai của nhân chứng. Trong quá trình đánh giá chứng cứ, HĐTT có thể triệu tập các chuyên gia cung cấp ý kiến kỹ thuật liên quan chứng cứ.

Chuyên gia có thể cung cấp ý kiến về một vấn đề cụ thể và có thể gây ra bất lợi đối với một bên. Tuy nhiên, HĐTT không bị ràng buộc bởi ý kiến chuyên gia và sử dụng các ý kiến đó như một nguồn tham khảo. HĐTT và nhân chứng chuyên gia cũng có thể kiểm tra thực địa nơi xảy ra tranh chấp để thu thập, đối chứng nếu có liên quan đến bối cảnh, nguồn gốc của tranh chấp.

Kết hợp nguyên tắc chứng cứ của thông luật và dân luật

Quy trình lựa chọn chứng cứ của hệ thống thông luật dựa trên khía cạnh kỹ thuật, các quy tắc thẩm định chứng cứ khá chặt chẽ. Theo đó, sự kiện (facts) phải được minh chứng bằng các bản chứng thực (testimonial evidence) và lời khai (oral testimony) của nhân chứng tại phiên xử. Điểm đặc trưng của quy trình này là chú trọng kiểm chứng bằng chứng và nhân chứng thông qua phiên thẩm vấn chéo (cross-examination).

Một vụ kiện công pháp phức tạp do sự kiện đan xen và xảy ra trong một thời gian dài, do vậy HĐTT không thể giải quyết hiệu quả được vụ kiện nếu không xác lập được quy trình thu thập, thẩm định chứng cứ.

HĐTT thường khuyến khích các bên đạt thỏa thuận chung về quy trình xác lập chứng cứ trong tố tụng trọng tài. Quy trình xác lập chứng cứ không có khác biệt đáng kể giữa vụ kiện tư pháp và vụ kiện công pháp quốc tế.

Do vậy, nhóm nguyên tắc - quy tắc chứng cứ của trọng tài UNCITRAL và IBA cũng có điểm tương đồng và trùng lặp với quy tắc của Tòa án trọng tài thường trực La Haye hay quy tắc của Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID), cơ quan chuyên trách giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ của nước thành viên Công ước Washington (1965).

Chấp nhận chứng cứ

HĐTT có trách nhiệm tiếp nhận trình bày từ đương đơn và có quan điểm sau khi thẩm định các chứng cứ của các bên. HĐTT sẽ tự định lượng tính liên quan, khách quan, tầm quan trọng và giá trị của chứng cứ do các bên đệ trình. Việc các bên tranh cãi, suy diễn hay biện hộ thay cho tài liệu chứng cứ không được khuyến khích trong đánh giá chứng cứ. Ví dụ, đối với việc Trung Quốc suy diễn công thư 1958 của cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng như là văn bản pháp lý thừa nhận chủ quyền của nước này đối với quần đảo Hoàng Sa, gặp sự phản đối của Việt Nam, HĐTT có quyền “định đoạt” số phận chứng cứ tương tự. Các chứng cứ trùng lặp, đánh tráo nội hàm, suy diễn nguồn gốc xuất xứ, mang tính áp đặt hoặc xác lập không minh bạch sẽ bị loại bỏ.

Chứng cứ trực tiếp và chứng cứ gián tiếp

Chứng cứ tài liệu trong tố tụng trọng tài quốc tế gồm chứng cứ trực tiếp (chứng cứ chính) và chứng cứ gián tiếp (chứng cứ bổ sung). Một bản sao tài liệu, bản tuyên thệ hay chứng cứ dựa vào việc nghe, đọc được từ một người khác (hearsay testimony) chỉ được xem là chứng cứ gián tiếp. Với tinh thần “trọng chứng hơn trọng cung”, chứng cứ trực tiếp được xem là đáng tin cậy hơn so với chứng cứ gián tiếp. HĐTT thường chỉ xem đến chứng cứ gián tiếp khi không có chứng cứ trực tiếp hoặc có nhưng bị nghi vấn. Thông thường bên nào thu thập và cung cấp được nhiều chứng cứ trực tiếp sẽ chiếm ưu thế trong tố tụng trọng tài quốc tế.

Giả định và suy đoán

Khi một bên không đệ trình được chứng cứ trực tiếp, HĐTT buộc phải giả định hoặc suy diễn về một sự kiện dựa trên cơ bản các bằng chứng và sự kiện khác được xác định từ chứng cứ gián tiếp. HĐTT có quyền yêu cầu các bên cung cấp chứng cứ trên cơ sở bên đó đang chiếm hữu chứng cứ cần xem xét. Ngay ở giai đoạn tiền tố tụng, các bên cần cân nhắc kỹ lưỡng khi công bố các chứng cứ nếu chưa xác định rõ ràng liệu chứng cứ đó có “chống” lại luận cứ của mình.

Bộc lộ chứng cứ tài liệu

Biết sử dụng quyền yêu cầu cung cấp, phát hiện hay buộc bộc lộ chứng cứ tài liệu của một bên trong vụ kiện là quan trọng. Nhìn chung các bên thường có xu hướng “thoái thác” nghĩa vụ bộc lộ chứng cứ bất lợi cho mình. Nếu HĐTT đã có “trát lệnh” cung cấp tài liệu và bên bị yêu cầu không cung cấp mà không có lý do chính đáng HĐTT có thể suy đoán và quyết định bất lợi đối với bên từ chối cung cấp chứng cứ. Các quy tắc liên quan đến việc giao nộp các tài liệu gốc trong tố tụng quốc tế ít nghiêm ngặt. Tuy nhiên, nếu tính xác thực của một tài liệu bị nghi ngờ là ngụy tạo, bên đệ trình tài liệu phải chứng minh tính xác thực của nó.

Chứng cứ xác lập trong quá trình đàm phán ngoài tố tụng

Như một ứng xử chung, HĐTT không có nghĩa vụ xem xét bằng chứng xác lập trong quá trình giải quyết thương lượng ngoài tố tụng. Một vấn đề có thể gây tranh cãi là liệu có một “chứng cứ chính” chỉ được bộc lộ trong giai đoạn đàm phán có thể dùng để chống lại một bên trong tố tụng trọng tài hay không? Điều này hoàn toàn phụ thuộc vào sự suy đoán và quyết định của từng HĐTT trong bối cảnh vụ việc cụ thể.

Trở lại vụ kiện Trung Quốc, việc chứng minh chủ quyền của Trung Quốc đối với quần đảo Hoàng Sa nếu nước này tiếp tục “tận dụng” công thư 1958 có thể dễ bị bác bỏ.

(*) Luật sư điều hành Rajah & Tann LCT Lawyers

Vụ giàn khoan Hải Dương 981: Thời điểm chín muồi để khởi kiện

(DĐDN) – Nhằm cung cấp cho độc giả hiểu rõ hơn những vấn đề pháp lý nếu VN khởi kiện Trung Quốc (TQ) ra cơ quan tài phán quốc tế về việc TQ hạ đặt giàn khoan Hải Dương 981 trái phép tại vùng biển VN, DĐDN đã có cuộc trao đổi với ông Châu Huy Quang(*) – luật sư điều hành Rajah & Tann LCT Lawyers thuộc liên minh Rajah & Tann Asia, một trong hãng luật lớn nhất khu vực Đông Nam Á.

Theo luật sư Quang, tranh chấp giữa VN và TQ phát sinh có liên quan đến việc TCty Dầu khí Hải Dương TQ (“CNOOC”) đơn phương đặt giàn khoan Hải Dương 981 tại vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa thuộc thẩm quyền tài phán của VN từ đầu tháng 5/2014. Theo đó, VN có thể vận dụng cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định tại Công ước Liên Hợp Quốc về Luật Biển 1982 (“UNCLOS”) mà cả VN và TQ đang là thành viên.

– VN cần chuẩn bị những gì cho vụ kiện, nếu diễn ra, thưa luật sư?

VN có thể đúc kết kinh nghiệm vụ kiện Philippines cho quy mô vụ trọng tài quốc tế, đặc biệt là cho giai đoạn phỏng vấn lựa chọn trọng tài viên, luật sư, nhân chứng, thu thập và xây dựng hệ thống chứng cứ. Trong đó, theo tôi, hai khâu quan trọng cần chuẩn bị tốt, đó là khâu nhân chứng và khâu hệ thống tài liệu chứng cứ phục vụ nội dung đơn kiện. Để làm được điều này, chúng ta cần xác định rõ VN chỉ khởi kiện TQ đặt dàn khoan Hải Dương 981 trong vùng đặc quyền kinh tế, thềm lục địa của mình với yêu cầu TQ di dời dàn khoan và bồi thường, hay đồng thời phải xúc tiến một vụ kiện tổng thể, trong đó về bản chất là yêu cầu đòi lại chủ quyền đối với toàn bộ quần đảo Hoàng Sa mà TQ đã dùng vũ lực thôn tính. Tôi cũng đồng ý với quan điểm rằng đây là thời điểm chín muồi về sự kiện và và cơ sở pháp lý để chúng ta khởi động vụ kiện trên cơ sở luật pháp quốc tế.

Theo tôi, về khâu nhân chứng, hiện thời chúng ta có nhiều “nhân chứng sống” gồm cả nhân chứng sự kiện lịch sử và nhân chứng chuyên gia trong nước và quốc tế am tường các chứng cứ lịch sử để chứng minh chủ quyền của VN. Đội ngũ này đóng vai trò trọng yếu trong một phiên xử của tòa án trọng tài quốc tế. Nếu không tận dụng được các “nhân chứng sống” ở thời điểm này, có lẽ khó có thể bù đắp được thiệt hại khi thời điểm lịch sử này trôi qua.

VN có một lượng chứng cứ, tài liệu phong phú (các tài liệu, ấn chí, bản đồ, các công ước, văn kiện pháp lý, các sự kiện lich sử về cuộc chiến bảo về chủ quyền biển đảo) đủ để chứng minh VN có chủ quyền đối với Hoàng Sa và Trường Sa ít nhất là từ thế kỷ 17. Tuy nhiên, để hệ thống hóa và xác lập được các tài liệu đơn lẻ này thành một tập tài liệu chứng cứ có thể chấp nhận cũng như xây dựng được phương cách để bảo vệ được những chứng cứ này trong các phiên tố tụng của tòa án trọng tài quốc tế là cả một vấn đề kỹ thuật pháp lý tố tụng công phu. Do vậy, phục vụ cho công cuộc tranh đấu có thể kéo dài rất lâu, VN cần có những động thái tích cực để chuẩn bị các nội dung trên càng sớm càng tốt.

– Ông có thể nói rõ hơn về quy trình khởi kiện ra cơ quan tài phán quốc tế?

Vụ việc của VN về bản chất tương tự như vụ kiện của Philippines được giải quyết bởi HĐTT theo Phụ lục VII của UNCLOS. Vụ việc này nếu được tiếp nhận, sẽ do Toà trọng tài Thường trực La Haye – nơi tổ chức đăng ký thủ tục tố tụng tiến hành. Theo quy định tại Điều 5, Phụ lục VII của UNCLOS, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác, HĐTT có quyền tự mình quyết định thủ tục tố tụng với điều kiện bảo đảm cho các bên có quyền tham gia tố tụng và trình bày ý kiến.

Theo Điều 1, Phụ lục VII UNCLOS vụ kiện sẽ được khởi động bởi một thông báo khởi kiện bằng văn bản do một bên gửi tới bên tranh chấp còn lại. Thông báo có kèm theo bản trình bày các yêu cầu khởi kiện và các lý do làm căn cứ cho các yêu cầu đó. Trường hợp thụ lý vụ kiện, HĐTT sẽ ban hành “Quy trình Tố tụng” (Procedural Order) thiết lập thời gian dự kiến cho quá trình tố tụng và thông qua “Quy tắc Tố tụng chính thức của vụ kiện” (Rules of Procedure). Quy tắc tố tụng và điều khoản tham chiếu (Term of Reference) sẽ quy định các vấn đề pháp lý về quy trình tố tụng trọng tài.

Tuỳ theo tính chất phức tạp của vụ việc mà thời gian tố tụng có thể kéo dài nhiều năm. Theo thống kê của PCA, nếu tính từ thời điểm UNCLOS được xác lập (1982) và có hiệu lực 1994, tính đến nay sau hơn 30 năm chỉ có 12 vụ kiện liên quan giải quyết bằng trọng tài theo cơ chế quy định tại Phụ lục VII của UNCLOS. Trong đó có 11 vụ thông qua đăng ký thủ tục tố tụng tại Tòa trọng tài thường trực PCA, trong số này hơn một nữa số vụ kiện chưa có phán quyết chung thẩm, bao gồm vụ kiện của Philippines.

Một trong những lý do kéo dài phiên tòa là việc phụ thuộc vào sự hợp tác thiện chí của các bên trong quá trình khởi kiện cũng như khó khăn gặp phải của các đương đơn trong việc cung cấp tài liệu chứng cứ làm cơ sở để HĐTT xem xét ban hành phán quyết.

– Các hiệp hội, tổ chức xã hội trong và ngoài nước đóng vai trò gì trong vụ kiện dự kiến trên, thưa luật sư ?

Việc khởi kiện tại toà trọng tài quốc tế đòi hỏi VN phải có sự am hiểu tường tận về hệ thống pháp luật quốc gia cũng như hệ thống pháp luật quốc tế.

Việc khởi kiện tại toà trọng tài quốc tế đòi hỏi VN phải có sự am hiểu tường tận về hệ thống pháp luật quốc gia cũng như hệ thống pháp luật quốc tế. Để làm được điều này, vai trò của các tổ chức, hiệp hội nghề nghiệp chuyên biệt như Hội Luật gia, Liên Đoàn Luật sư VN (VBF), đồng thời tranh thủ sự ủng hộ của Liên đoàn Luật sư Quốc tế (IBA), Hiệp hội luật sư Châu Á – Thái Bình Dương (IPBA), tranh thủ các diễn đàn chính và không chính thức trong khu vực. Đặc biệt, việc thu hút sự chú ý đồng thuận từ Hội đồng Bảo an và các cơ quan chuyên môn liên quan của Liên Hiệp quốc là các động thái cần duy trì liên tục. Xây dựng đội ngũ chuyên gia công pháp quốc tế bằng cách mạnh dạn giao cho đội ngũ luật sư quốc tế giàu kinh nghiệm đảm nhiệm cùng luật sư VN trong các phiên tố tụng quốc tế trên. Philippines đã rất chủ động trong cách chỉ định đội ngũ tư vấn quốc tế này cho vụ kiện đòi chủ quyền của mình.

– Liệu VN nên khởi động một vụ kiện độc lập hay nên cùng tham gia với Philippines trong vụ kiện mà Philippines đang tiến hành?

Trên lý thuyết, VN cũng có thể tham gia vào vụ kiện giữa Philippines và TQ với tư cách là bên thứ ba liên quan đến vụ kiện. Thực tế, cũng chưa có tiền lệ nào về việc một bên thứ ba tham gia vào thủ tục trọng tài thành lập theo Phụ lục VII. Tôi cho rằng bản chất các tuyên bố chủ quyền, đặc biệt đối với các vùng có tuyên bố “chủ quyền chồng lấn”, giữa TQ với một số nước Đông Nam Á trong đó có VN và Philippines, do vậy, khả thi hơn là chúng ta nên tiến hành một vụ kiện độc lập để có thể tham gia bảo vệ quyền chủ quyền biển đảo quốc gia và đồng thời duy trì sự trao đổi, hợp tác để nhận được ủng hộ, trợ giúp từ phía Philippines cũng như công luận quốc tế trong công cuộc đấu tranh pháp lý này.

– Xin cảm ơn ông.

Bá Tú thực hiện

Kiện Trung Quốc: Yếu tố quyết định thành bại là nhân chứng

LS. Châu Huy Quang

(TBKTSG Online) Nhân chứng chính là nhân tố làm nên sự khác biệt chung cuộc trong vụ kiện tại cơ quan tài phán quốc tế.

Trong thông điệp tại “Diễn đàn An ninh Châu Á” vào thứ sáu tuần rồi tại Singapore, Thủ tướng Nhật Bản - Shinzo Abe nhấn mạnh tầm quan trọng của tinh thần thượng tôn pháp luật quốc tế  (The rule of laws), trong bối cảnh Trung Quốc đang “leo thang” các hành vi gây hấn tại khu vực Biển Đông.


Ba nguyên tắc mà Thủ tướng Abe khuyến cáo các quốc gia nên tuân thủ: (1) các quốc gia giải quyết vụ việc trong khuôn khổ luật pháp quốc tế, (2) không quốc gia nào được phép sử dụng vũ lực hoặc đe dọa sử dụng vũ lực để giải quyết tranh chấp, (3) các quốc gia phải nỗ lực giải quyết các xung đột trong hòa bình.


Ông Shinzo Abe cũng nhấn mạnh rằng Nhật Bản đang cố gắng chủ động trong việc duy trì sự hòa bình và thịnh vượng chung cho khu vực Châu Á - Thái Bình Dương dựa trên nền tảng tuân thủ nghiêm túc luật pháp quốc tế. Thông điệp này có lẽ là bài học “vỡ lòng” nhằm gửi đến một nước lớn nhưng hành xử “nhược tiểu” như Trung Quốc, khi chính phủ nước này vẫn đơn phương phong tỏa Biển Đông và lạm dụng “tay chân” để áp đặt giải quyết tranh chấp với các quốc gia ven biển liên quan.


Nhật Bản, Philippines cũng như Việt Nam và một số nước ASEAN đang phải đối đầu với Trung Quốc trong những tranh chấp liên quan đến chủ quyền lãnh hải. Trong bối cảnh đạt được sự đồng thuận cao của cộng đồng quốc tế như hiện nay, việc Việt Nam khởi động một vụ kiện trong khuôn khổ thuộc thẩm quyền của cơ quan tài phán quốc tế về luật biển xem ra rất thuận lợi. Tuy nhiên, bên cạnh phương diện ngoại giao, kinh tế - chính trị, rất nhiều yếu tố thuộc kỹ thuật mà Việt Nam cần phải cân nhắc khi chọn lựa thời điểm đệ trình và thúc đẩy vụ kiện.


Trong một phiên tòa trọng tài quốc tế giải quyết các xung đột về thương mại nói chung, tranh chấp lãnh thổ giữa các quốc gia nói riêng, khâu chuẩn bị lực lượng nhân chứng (gồm nhân chứng sự kiện – witnesses of facts và nhân chứng chuyên gia - expert witnesses) là một trong những yếu tố quyết định sự thành bại chung cuộc của vụ việc.

Nhân chứng và cơ chế thẩm vấn chéo (cross-examination)

Không tương đồng với “tập quán tố tụng” của Việt Nam, nơi vai trò nhân chứng (người làm chứng) trong vụ tranh chấp dân sự, thương mại ít được khai thác, đôi khi chỉ giữ vai trò tố tụng hình thức thứ yếu, ngược lại trong một phiên tài phán của tòa án, trọng tài quốc tế, nhân chứng lại đóng vai trò trọng yếu.  Những người này được mệnh danh là “tai nghe và mắt thấy của công lý”.


Theo quy định của pháp luật Việt Nam, điều kiện chính để một chủ thể có thể trở thành người làm chứng là từ đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực hành vi dân sự. Người làm chứng ở đây là người phải biết rõ về sự kiện mà mình được yêu cầu làm chứng và chịu trách nhiệm về tính xác thực lời chứng của bản thân. Điều này đồng nghĩa nếu làm chứng gian dối, sai sự thật có thể bị áp dụng chế tài và bị buộc bồi thường nếu gây thiệt hại.  Nhân chứng chuyên gia là người phải đạt yêu cầu về kiến thức chuyên môn trong lĩnh vực cần giám định khi được cơ quan tiến hành tố tụng trưng cầu ý kiến chuyên môn. Những nhân chứng này có quyền tiếp cận thông tin, chứng cứ tài liệu thuộc vụ việc, và phát hành kết luận, báo cáo độc lập về vấn đề mình được yêu cầu giám định.


Chế định xác lập chứng cứ, nhân chứng trong tài phán thương mại quốc tế hiện nay chủ yếu dựa trên Quy tắc về Chứng cứ  của Trọng tài Quốc tế do Liên đoàn Luật sư Quốc tế (IBA) ban hành năm 1999 (“IBA Rules”) sửa đổi tháng 5-2010. IBA Rules đã đưa ra cơ chế tổng thể về thu thập, đệ trình, đánh giá chứng cứ cũng như cơ chế  hoạt động của  nhân chứng.


Chuyên biệt hơn, quy tắc Tòa Trọng tài Thường trực (Permanent Court of Arbitration) sẽ áp dụng cho tranh chấp trọng tài giữa hai quốc gia như vụ kiện của Philippines và Trung Quốc, trên cơ sở áp dụng luật nội dung quy định tại Công ước Liên Hiệp Quốc về Luật biển 1982 (“UNCLOS”).


Điểm chung ở đây, các nhân chứng sự kiện được yêu cầu chứng thực phải tuyên thệ chỉ được phép nói toàn bộ sự thật. Nhân chứng sẽ được thẩm vấn chéo (cross - examination) bởi luật sư từ hai phía cũng như tòa án hoặc hội đồng trọng tài. Hội đồng trọng tài UNCLOS bao gồm các chuyên gia về luật biển, tố tụng công pháp quốc tế hàng đầu, do vậy chỉ cần một sự chểnh mảng, nhân chứng  có thể bị dẫn dắt, bác bỏ bởi nhân chứng đối lập hoặc bởi luật sư đối phương hoặc HĐTT. Thực tế, trong tranh tụng đôi khi một nhân chứng chuyên gia rất am tường nội dung tranh chấp cũng có thể  bị biến thành người “ngây ngô” ít đáng tin cậy sau khi đối mặt hàng loạt kỹ thuật thẩm vấn chéo được áp dụng.

Phẩm chất của nhân chứng

Trong vụ kiện thương mại khác của  tổ chức Tòa án Trọng tài Quốc tế - Phòng Thương mại Quốc tế (ICC), một nhân chứng sự kiện quan trọng của đương đơn Việt Nam đã bị  hội đồng trọng tài ICC (“HĐTT”) bãi bỏ tư cách ngay khi không “vượt qua” được hai câu hỏi chào đầu. Bản khai của nhân chứng này được đệ trình bằng tiếng Anh, theo đó nhân chứng đã nộp một bản khai tiếng Anh hoàn hảo. HĐTT chấp nhận cho nhân chứng được trình bày bằng tiếng Việt thông qua phiên dịch trực tiếp.


Trong phiên thẩm vấn chéo, luật sư đối phương mở  đầu bằng câu hỏi đơn giản: “Sir, can you speak English?” (Ông nói được tiếng Anh không?). Nhanh nhẹn, nhân chứng này đáp “Sorry, I can’t speak English” (Xin lỗi, tôi không nói được tiếng Anh) thay vì phải chừng mực đợi phiên dịch đúng quy trình và có câu trả lời bằng tiếng Việt như là “Xin lỗi, tôi không nói được tiếng Anh” hoặc  “Tôi nói được tiếng Anh nhưng rất hạn chế”. Luật sư đối phương tiếp “tiếng Anh ở bản khai này viết rất tốt, ông tự làm hay nhờ ai làm?”  Đáp trả bởi nhân chứng: “tôi nhờ luật sư bên tôi làm giúp” (chỉ vào luật sư) thay vì câu trả lời thích hợp và đúng sự thật là “tôi tự làm bằng tiếng Việt và luật sư tôi giúp dịch ra tiếng Anh”. Kết quả là nguyên đơn thành công khi đề nghị HĐTT bác bỏ tư cách của nhân chứng quan trọng này vì có biểu hiện  “thiếu trung thực” và “không độc lập”.


Trong vụ kiện khác cũng tại ICC, một bên đương đơn thành công khi chứng minh cho HĐTT là  nhân chứng sự kiện của đối phương không đáng tin cậy cho rằng các nhân chứng này không được “cách ly” một cách thích hợp khi nhân chứng đã được thẩm vấn có biểu hiện “thông cung” với nhân chứng chưa được thẩm vấn chéo. Các nhân chứng quan trọng do sự đề cử của một bên luôn là trọng tâm cho đối phương tìm cách loại bỏ dưới sự dẫn dắt của luật sư có kinh nghiệm, hơn là các đương đơn kỳ vọng giành lợi thế xuất phát từ các luận cứ chuẩn bị sẵn. Thực tế, sẽ không có cuộc đối đầu trực tiếp thực sự quan trọng giữa luật sư hai bên trong phiên tranh tụng quốc tế ngoại trừ phiên thẩm vấn chéo các nhân chứng do luật sư đảm trách.

Nguồn nhân chứng của Việt Nam 

Vấn đề đặt ra là Việt Nam cần tập hợp và phát triển nhân chứng sự kiện và chuyên gia từ nguồn nào. Do đặc thù một quốc gia có đường bờ biển dài, Việt Nam có khá nhiều chuyên gia nghiên cứu về chủ quyền Biển Đảo. So với các quốc gia ven Biển Đông, Việt Nam thuận lợi hơn cho việc chuẩn bị các bằng chứng lịch sử và pháp lý xác lập chủ quyền đối với quần đảo Hoàng Sa -Trường Sa ít nhất từ thế kỷ 17. Năm 2011, Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng đã có tuyên bố rõ trước quốc dân đồng bào rằng từ năm 1956 Trung Quốc đưa quân chiếm đóng các đảo phía đông của quần đảo Hoàng Sa. Năm 1974, nước này dùng vũ lực đánh chiếm toàn bộ quần đảo này lúc đó còn trong sự quản lý của Chính quyền Việt Nam Cộng hòa.  Chính quyền Sài Gòn lúc đó và Chính phủ Cách mạng Lâm thời Miền Nam cũng ra tuyên bố phản đối, lên án hành vi chiếm đóng này, và đề nghị Liên Hiệp Quốc can thiệp.  Các chuyên gia ngoại giao, chính trị, các nhà nghiên cứu, sử học trong nước và quốc tế hiện là nguồn nhân chứng góp phần cho công cuộc pháp lý hóa tuyên bố trên thành một đúc kết sự thật lịch sử, trong nỗ lực bảo vệ chủ quyền Việt Nam.


Tuy nhiên, tận dụng được những chuyên gia này để đảm trách được vai trò làm nhân chứng sự kiện hoặc chuyên gia trong khuôn khổ vụ kiện quốc tế đều cần sự chuẩn bị kỹ lưỡng. Đôi khi đệ trình một bằng chứng chưa đủ độ tin cậy, một phát biểu hoặc hành vi thiếu cẩn trọng trong quá khứ, một thông tin không đồng nhất của nhân chứng cũng sẽ làm ảnh hưởng đến mức độ “xác tín” (credibility) của nhân chứng này, và vì vậy ảnh hưởng đến vị thế pháp lý của đương đơn.  Luật sư quốc tế hoặc HĐTT thuộc các chế định tòa án, trọng tài quốc tế lớn như PCA, ICC, ICJ, ITLOS... sẽ không bỏ qua cơ hội phản bác những nhân chứng như vậy.  Hậu quả có thể biến một chuyên gia hàng đầu về lịch sử, địa lý, một nhân chứng là cựu chiến binh”sống” từ các trận hải chiến Hoàng Sa 1974, Trường Sa 1988 thành “nhân chứng ít tin cậy”  như chưa bao giờ được nhìn thấy thực địa lãnh thổ.


Chẳng hạn đối với chứng cứ lịch sử về việc Trung Quốc dùng vũ lực để chiếm đóng Hoàng Sa như viện dẫn trên, Trung Quốc dường như phạm một điều cơ bản mà cơ quan tài phán có thể  xem xét là việc chiếm hữu có hợp pháp hay bất hợp pháp (Effective Occupation).  Điều này được hiểu: một là quốc gia ven biển phải thể hiện ý chí  chiếm hữu, hai là thực hiện chiếm hữu trên thực tế (thời gian chiếm hữu, thực hiện quyền lực nhà nước, xây dựng công trình…)  và quan trọng là việc chiếm hữu đó không bị phản đối bởi các quốc gia khác (acquiescence by silence).


Do vậy, Trung Quốc không dễ đơn phương tuyên bố xác lập chủ quyền đối với quần đảo Hoàng Sa bằng vũ lực và dưới sự phản đối quyết liệt của Việt Nam cũng như cộng đồng quốc tế.  Có nhiều chuyên gia Việt Nam và Quốc tế đủ để bác bỏ luận điểm này.


Tuy nhiên liên quan đến sự kiện thực tế, chẳng hạn, ai là bên chiếm hữu thực thể quần đảo Hoàng Sa  trước và  từ 1956 đến 1974, quân đội hoặc người dân nào chiếm các bãi đá trong đó có Gạc Ma thuộc quần đảo Trường Sa, công hàm lên án và phản đối lên Liên Hiệp Quốc của chính quyền Sài Gòn thực tế thực hiện như thế nào sau khi Trung Quốc đánh chiếm Hoàng Sa vào năm 1974, một cách lý giải nhất quán về xuất xứ, ý chí Công thư 1958  v.v.. thì có lẽ không có nhân chứng sống nào tốt hơn là các nhà sử học, chính trị ngoại giao, các chuyên gia công pháp của thời kỳ này.


Đặc biệt là các cựu chiến binh hiện hữu, những người chứng kiến toàn bộ diễn biến tình tiết lịch sử xung quanh cuộc xung đột này.  Tuy vậy, nếu lướt qua các diễn đàn tranh luận rộng rãi thì ngay cả đối với một câu hỏi trên thì các nhân chứng sự kiện và các chuyên gia cũng có nhiều cách diễn đạt, lý giải khác biệt nhau. Đây có thể là rủi ro pháp lý vì trong một phiên tài phán quốc tế một sự kiện bị diễn dịch không nhất quán, chủ quan trong bản chứng của nhân chứng có thể gây bất lợi cho chung cuộc. Về mặt kỹ thuật, các bên đương đơn sẽ “đấu trí” để khai thác hoặc bác bỏ sự kiện từ nhân chứng sống này theo hướng có lợi cho mình.


Do vậy, tận dụng được các nhân chứng chuyên gia trong nước và quốc tế có nhiều nghiên cứu về chủ quyền lãnh thổ là điều quý giá đối với Việt Nam lúc này, đặc biệt những chuyên gia là cuốn “từ điển sống” về chủ quyền biển đảo của Việt Nam, những cựu chiến binh đã tham  chiến để bảo vệ tổ quốc. Điều cần bổ sung  cho lực lượng nhân chứng là một hệ thống kỹ năng cách tập hợp và trình bày xác thực chuỗi sự kiện lịch sử một cách có hệ thống khoa học cho một chủ đích pháp lý rõ ràng. Cho dù đôi khi sự chuẩn bị kỳ công của đội ngũ nhân chứng chỉ để hiện diện trước HĐTT quốc tế trong phiên  thẩm vấn phúc trình cho những câu hỏi hàm tưởng là giản đơn nhưng hàm chứa nhiều rủi ro pháp lý  “đúng hay sai” hoặc “có hay không” và nếu dài hơn là “tại sao”.  Đôi khi chỉ vậy nhưng cũng có thể thay đổi cục diện của vụ kiện ở quy mô quốc tế.

Quy trình tố tụng nào cho nhân chứng theo UNCLOS

Trong Quy trình Tố tụng (Rules of Procedure) cho vụ Philippines khởi kiện Trung Quốc, tại Điều 23 và 24, vào ngày 27-8-2013 HĐTT cho phép các bên tiến hành thẩm vấn (examination) và thẩm vấn chéo (cross - examination) bất cứ nhân chứng hoặc chuyên gia nào đã có bản khai chứng thực bằng văn bản (written testimony). Nhân chứng này có thể do một bên yêu cầu nhân chứng, chuyên gia của mình cho phiên thẩm vấn. Thủ tục mời nhân chứng cần xác lập chậm nhất 30 ngày trước phiên xử. Các nhân chứng chuyên gia chỉ được tham gia thẩm vấn, đối chất sau khi có đệ trình bản chứng bằng văn bản. Các bản khai đệ trình của nhân chứng trở thành bằng chứng chính yếu của vụ kiện. Các câu hỏi thử thách trực tiếp do hai bên hoặc HĐTT thực hiện. HĐTT có thể tự chỉ định thêm nhân chứng độc lập.


Nhân chứng sự kiện hoặc chuyên gia giàu chuyên môn, nhiều thông tin nhưng ít kinh nghiệm tố tụng là cơ hội tốt cho đối phương khai thác. Các phẩm chất của nhân chứng dễ bị thử thách trong phiên tranh tụng là ngoài khả năng, kiến thức, chuyên môn nhận thức đối với vấn đề mình chứng thực. Ngoài ra thành tố quan trọng của nhân chứng là năng lực, sự khách quan và độc lập của nhân chứng (qualification, impartiality and independence). Hạn chế một trong các yếu tố này, nhân chứng có thể bị HĐTT bãi bỏ tư cách, và bản chứng có thể bất lợi cho chính bên đề cử. Quyền và nghĩa vụ của nhân chứng cũng được quy định tại Điều 6, Phụ lục VII của Công ước 1982.


Theo đó, quốc gia tranh chấp phải cung cấp đủ thông tin liên quan tài liệu thích hợp khi nhân chứng yêu cầu thực thi nhiệm vụ của họ. Trong giới hạn quyền và nghĩa vụ của mình, các bên phải thực hiện được quy định tại điều khoản tham chiếu (TOR), các bên phải tạo điều kiện tối đa cho nhân chứng có thể quan sát thực địa tranh chấp thực tế có liên quan vụ kiện.

Nhân chứng: Nói thật, nói đúng chưa phải là đủ

Các báo cáo kỹ thuật (technical reports) hoặc các bản chứng sự kiện (Statements of facts), các lời chứng trực diện (Testimony) đều bị “soi” kỹ cả về hình thức lẫn nội dung. Do vậy, các nhân chứng ít kỹ năng hoặc không được chuẩn bị tối thiểu về kỹ năng cơ bản tố tụng quốc tế cho một giải quyết tranh chấp về lãnh thổ nhiều khi lợi bất cập hại.  Nguy hại hơn, nhân thân, quan điểm thể hiện qua các phát biểu của nhân chứng trong quá  khứ ở diễn đàn này hay diễn đàn khác về cùng một vấn đề mà nếu có bất nhất, bất lợi thì cũng có thể là điểm yếu để đối phương khai thác, tận diệt.


Do đặc thù về vai trò, tính chất nghề nghiệp, luật sư có thể có nhiều cách diễn đạt, lý giải khác nhau cho một sự kiện lịch sử, pháp lý trong khuôn khổ luật pháp, tố tụng cho phép, trong khi nhân chứng thì chỉ được phép nói sự thật và toàn bộ sự thật. Tuy vậy, trong một phiên tài phán quốc tế như vụ kiện tranh chấp lãnh hải chưa có tiền lệ đối với Việt Nam, các nhân chứng, chuyên gia chỉ nói sự thật hay nói đúng đôi khi chưa đủ, mà cần một phương pháp diễn đạt sự thật, có bản lĩnh và kỹ năng chứng minh sự thật, có chuẩn mực  và uy lực đủ mạnh để lời chứng của mình được xác tín thì mới có thể kì vọng đồng nhất chân lý với công lý khi đối đấu với Trung Quốc một nước lớn ưa chuộng bá quyền và nhiều bao biện.


Một nhân chứng thành công là nhân chứng tự bảo vệ được mức độ xác tín của chính mình xuyên suốt phiên tài phán. Ngược lại khi uy tín của nhân chứng bị thử thách thì ảnh hưởng nghiêm trọng đến vị thế pháp lý của đương đơn. Chuẩn bị nhân chứng sẽ là cả một quá trình Việt Nam cần thực hiện cho một vụ kiện trong khuôn khổ công pháp quốc tế về luật biển.





(*) Hãng luật Rajah & Tann LCT Lawyers