Kỹ năng ngoại ngữ là một trong những khâu then chốt để cạnh tranh

(Bstyle)-"Vấn đề đội ngũ luật sư Việt Nam nói chung, trọng tài viên nói riêng cần cải thiện kỹ năng hành nghề đáp ứng nhu cầu doanh nghiêp trong nước, và hỗ trợ được doanh nghiệp trong các thương vụ qua biên giới, các vụ tranh tụng quốc tế ở phạm vi trong nước và trong khu vực. Trong đó, kỹ năng sử dụng tối thiểu 1 ngoại ngữ cũng là khâu then chốt để hội nhập, cạnh tranh. Hệ thống tư pháp cũng cần cải cách cho đồng bộ hơn để tạo môi trường pháp lý minh bạch, áp dụng hiệu quả nhất quán cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước." - Đó là chia sẻ của ông Châu Huy Quang, Luật sư điều hành hãng Luật R&T LCT Lawyers.

Chào ông, Dưới góc nhìn của một luật sư, ông đánh giá như thế nào về Hiệp định Hợp tác Kinh tế Chiến lược Xuyên Thái Bình Dương (TPP), doanh nghiệp Việt Nam sẽ nhận được những cơ hội gì đồng thời đối mặt với những thách thức ra sao khi Việt Nam là tham gia ký kết TPP?

Hiện cũng chưa thể hình dung hết những cơ hội, thách thức cụ thể cho doanh nghiệp Việt Nam một khi Việt Nam tham gia ký kết TPP. Tuy vậy, qua hàng loạt hiệp định thương mại song phương, đa phương và cả kinh nghiệm hơn 10 năm Việt Nam trở thành thành viên của WTO, chúng ta cũng có thể dự đoán rằng cơ hội trở thành một thành viên của TTP (gồm hơn 11 quốc gia bao gồm nước có nền kinh tế lớn như Hoa Kỳ, Nhật Bản và tổng thế chiếm đến 40% GDP toàn cầu) thì cái được cái mất cho VN nói chung, cho doanh nghiệp Việt Nam nói riêng là không nhỏ và không đơn giản.

Cụ thể, các doanh nghiệp FDI, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ tận dụng cơ hội từ ưu đãi hàng rào thuế quan và mở cửa thị trường nội địa của các nước thành viên.

Cơ hội cho các doanh nghiệp Việt Nam thâm nhập vào các thị trường lớn rõ ràng hơn. Tiềm năng cho sự tăng trưởng kinh tế, phúc lợi xã hội khi một thị trường tự do lưu chuyển hàng hóa, dịch vụ, tài chính và lao động có kỹ năng, tay nghề cao. 

Tuy nhiên đi kèm là những thách thức từ hàng rào kỹ thuật thương mại, thuế quan, chống phá giá, an toàn vệ sinh, môi trường, hàng rào ngôn ngữ. Do vậy, nếu năng lực của các doanh nghiệp Việt Nam không cải thiện, và buộc phải cạnh tranh sòng phẳng với các doanh nghiệp nước ngoài, những đối thủ mạnh hơn về vốn, công nghệ, trình độ quản lý và kinh nghiệm trên cả lĩnh vực sản xuất và kinh doanh sẽ là áp lực lớn.

Theo tôi, một thách thức lớn nữa là doanh nghiệp cũng như chính phủ nước thành viên TPP có thể đối đầu những vụ tranh chấp đầu tư- thương mại, tranh tụng quốc tế với cường độ, quy mô ngày càng lớn hơn phát sinh trong quá trình giao thương.

Khi nói đến cạnh tranh, ngành luật, giáo dục không gây nhiều chú ý như các ngành kinh tế khác, theo ông sự cạnh tranh có thật sự diễn ra không, nếu có thì ở mức như thế nào trong bối cảnh hội nhập hiện nay?

Trên thực tế một trong những mục tiêu lớn nhất của TPP là tạo thuận lợi cho lĩnh vực dịch vụ hiện đang chiếm tỷ lệ lớn trong nền kinh tế các nước. Các lĩnh vực dịch vụ bao gồm: tài chính, kỹ thuật, phần mềm, giáo dục, luật pháp và công nghệ thông tin. Do đó dịch vụ pháp lý, y tế, giáo dục cũng thuộc nghị trình đàm phán TPP.

Để được gia nhập TPP, Việt Nam sẽ phải đáp ứng những yêu cầu về rà soát lại các quy định pháp luật nội địa liên quan đến TPP để xây dựng kế hoạch điều chỉnh, sửa đổi tương thích. Những vấn đề cần được quan tâm gần đây các quy định về lao động và công đoàn, mua sắm chính phủ, ngân hàng, tiếp cận thị trường (về quy tắc xuất xứ, hải quan, sở hữu trí tuệ, đầu tư, đấu thầu...). Tuy nhiên, ngành dịch vụ pháp lý của Việt Nam đã mở cửa từ sớm (trước cả thời điểm Việt Nam gia nhâp WTO năm 2007), cho các chi nhánh, hãng luật, luật sư nước ngoài nên theo tôi luật sư Việt Nam cũng thích nghi nhanh hơn khi cạnh tranh trong môi trường đa dạng ghóa như vậy.

Tuy nhiên sau nhiều năm hội nhâp, vấn đề đội ngũ luật sư Việt Nam vẫn cần cải thiện là khả năng hỗ trợ các giao dịch xuyên biên giới, kỹ năng tranh tụng thương mại trong phạm vi khu vực và quốc tế. Trong đó, ngoại ngữ có lẽ là khâu then chốt để cạnh tranh. Hệ thống tư pháp cũng cần cải cách đồng bộ hơn để tạo môi trường pháp lý minh bạch, nhất quán cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước. Thông thường một số nước có ưu thế đàm phàn TPP như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Canada, Australia …có xu hướng họ muốn “quốc tế hóa” luật, lệ nội địa của họ vào các hiệp định quốc tế. Ngược lại, các nước đang phát triển như Việt Nam có xu hướng phải “nội địa hóa” các cam kết quốc tế vào luật sở tại. Do vậy, việc Việt Nam phải tiếp cận, cải cách tư pháp cũng phải là một quá trình thường xuyên.

Bên cạnh ngành luật, y tế, nhiều khả năng ngành giáo dục trong nước cũng sẽ có các biến chuyển lớn. Bởi khi gia nhập TPP sẽ có nhiều công ty, tổ chức giáo dục nước ngoài vào Việt Nam. Lợi thế của giáo dục và đào tạo nước ngoài sẽ khiến Việt Nam không còn duy trì lợi thế về lao động giá rẻ nữa, các nhu cầu về lao động có kỹ năng tay nghề tăng lên ngoài ra là sự dịch chuyển tự do của lao động không chỉ trong nước mà cả giữa các nước. Đây là sẽ các nhân tố để Việt Nam sẽ phải đầu tư mạnh vào giáo dục nhằm tạo ra lực lượng lao động chất lượng cao nhằm cạnh tranh với các tổ chức giáo dục nước ngoài.

Vừa rồi ông có tham gia chương trình Leader Talk của Phong Cách Doanh Nhân, với tư cách là một trong các diễn giả chính, ông nghĩ như thế nào về chủ đề liên quan đến TPP mà ban tổ chức đưa ra?

Tôi cho rằng Leader Talk là một diễn đàn hấp dẫn nơi doanh nhân có cơ hội chia sẻ suy nghĩ, kinh nghiệm và quan trọng hơn hết là tạo nhiệt huyết kinh doanh với các doanh nhân trẻ. Việc đưa TPP vào thảo luận tại Diễn đàn Doanh nhân là rất đúng chủ đề và đúng thời điểm.

Thông thường, gia nhập TPP hay các hiệp định song và đa phương khác do Việt Nam đàm phán hoặc gia nhập mang lại cho các doanh nghiệp Việt Nam nhiều áp lực cạnh tranh đến từ rất nhiều nhà đầu tư nước ngoài với sức mạnh cả về vốn lẫn kinh nghiệm quản lý. Áp lực cạnh tranh cao độ đòi hỏi chính bản thân các doanh nghiệp cần tạo cho mình tâm thế chủ động để cải thiện và ứng phó với sức ép cạnh tranh, tận dụng tối đa các cơ hội và thách thức đặt ra. Do vậy, một diễn đàn nơi doanh nhân có cơ hội trao đổi cập nhật và chia sẽ kinh nghiệm ứng phó, thích nghi với các thay đổi về môi trường đầu tư là điều hữu ích.

Trong 3 năm gần đây, chương trình Top 100 Phong Cách Doanh Nhân gắn liền với lĩnh vực giáo dục “Doanh nhân vì thế hệ tương lai”, và năm nay chương trình cũng tiếp tục chủ đề này, ông đánh giá như thế nào về sự kết nối này?

Như tôi được biết, Chương trình Top 100 Phong Cách Doanh Nhân được giới doanh nhân Việt Nam, xã hội đón nhận mạnh mẽ là do phương châm tôn vinh doanh nghiệp có thành tích nổi bật và tích cực tham gia hoạt động vì cộng đồng. Theo tôi một trong những hoạt động cộng đồng thiết thực nhất của Top 100 Phong Cách Doanh Nhân là hoạt động gắn kết “Doanh nhân vì thế hệ tương lai” hay nói cách khác là tạo sự gắn kết trong giới doanh nhân với thế hệ doanh nhân trẻ, kế cận liên tục với tương lai của đất nước này.

Tinh thần của “Doanh nhân vì thế hệ tương lai” đã làm được là thổi vào giới doanh nhân trẻ, những chủ nhân tương lai của đất nước ý tưởng “dấn thân”, dám nghĩ khác, dám làm khác cho cuộc sống tốt đẹp hơn. Trên tinh thần này, chương trình năm nay cần tiếp tục duy trì ngọn lửa nhiệt huyết, kết nối đan mê, tiếp tục sứ mệnh định hướng ban đầu và giúp cho các bạn trẻ nuôi dưỡng khát khao thử sức và thành công với vận hội của đất nước.

Bảo vệ hình ảnh cá nhân: quyền hiến định và lòng trắc ẩn

LS. Châu Huy Quang - Lưu Ngọc

(TBKTSG) - Không chỉ là chuyện vui.

Gần đây việc các trang báo mạng, mạng xã hội đồng loạt phát tán hình ảnh chụp lén được xem là “ngủ kém duyên” của một cô hoa hậu gợi lại một vấn đề xã hội: đâu là giới hạn của việc công khai hình ảnh của cá nhân.

Ở Việt Nam với hơn 33 triệu người sử dụng Internet, trong đó hơn 50% có sử dụng Facebook hay các mạng xã hội khác thì tốc độ phát tán, lan truyền hình ảnh riêng tư của một người có thể dẫn đến các hệ lụy khó hình dung được.

Hiện nay, không khó để tìm thấy vô số hình ảnh buồn của các bị can, bị cáo, những người không may dính vào con đường lao lý từ nhiều năm trước. Trong số này, có người đã bị cách ly khỏi xã hội, trả giá cho lỗi lầm của mình, có người đã hoàn lương sum họp cùng gia đình, con cháu. Số khác đã được xóa án tích, được xem như chưa từng bị kết án. Dẫu vậy, hình ảnh thể nghiệm giai đoạn đau buồn nhất của họ vẫn đang được lưu giữ tràn lan trên Internet.

Chưa bàn đến nhận thức đúng sai của xã hội, nhưng dễ thấy cơ chế bảo vệ quyền cơ bản của công dân theo hiến định này tại Việt Nam dường như chưa hiệu quả.

Quyền tự do báo chí và giới hạn việc sử dụng hình ảnh

Vấn đề đặt ra là có phải hình ảnh của đương sự trong tố tụng hình sự đương nhiên được sử dụng mà không phải xin phép? Và báo chí có bị cản trở khi phải xin phép sử dụng hình ảnh của đương sự?

Điều 8.3 Nghị định 51/2002/NĐ-CP cho phép cơ quan báo chí được chụp ảnh, quay phim, ghi âm tại các phiên tòa xét xử công khai. Tuy nhiên, thực hiện quyền này như thế nào để không xâm hại đến quyền đối với hình ảnh của các đương sự là cả câu chuyện về trọng pháp và ứng xử nghề nghiệp của nhà báo. Điều 31 Bộ luật dân sự - BLDS (2005) quy định cá nhân có quyền đối với hình ảnh của mình, việc sử dụng hình ảnh của cá nhân phải được người đó đồng ý. Luật pháp cũng nghiêm cấm việc sử dụng hình ảnh của người khác mà xâm phạm danh dự, nhân phẩm, uy tín, bí mật đời tư của công dân (điều 38 BLDS).

Đồng thời, Hiến pháp (2013) quy định nguyên tắc “suy đoán vô tội” là một người bị buộc tội được coi là không có tội cho đến khi được chứng minh theo trình tự luật định và có bản án kết tội của tòa án đã có hiệu lực pháp luật (điều 31) và quyền bất khả xâm phạm của công dân về đời sống riêng tư, quyền bảo vệ danh dự, uy tín của mình (điều 21). Do vậy, việc sử dụng, minh họa hình ảnh của đương sự trong hay ngoài tố tụng tòa án kèm theo cách bình luận thiếu thận trọng, “ám thị phán xét có tội” của cư dân mạng xã hội, của báo chí đôi khi cũng là hành vi vi hiến.

Trường hợp việc chụp hình của đương sự trong tố tụng hình sự cho các vụ trọng án thì tối thiểu cũng phải được thẩm phán chủ tọa một phiên tòa chấp nhận. Tương tự, đối với một phiên tòa dân sự, hành chính xét xử công khai, việc chụp ảnh, ghi âm, ghi hình đương sự nhất định phải có ý kiến của họ vì có nguy cơ xâm hại đến uy tín, danh dự của công dân.

Có yêu cầu bồi thường thiệt hại được không

Quy định hiện hành về mức bồi thường do bị vi phạm về quyền nhân thân khá nhẹ, chỉ bằng 10 tháng lương cơ bản (tương đương 31 triệu đồng), áp dụng cho trường hợp bên không thỏa thuận được hoặc người khởi kiện không chứng minh được tổn thất thực tế. Mặt khác uy tín, danh dự của con người không phải là loại vật chất hữu hình, lúc nào người bị xâm hại cũng có cơ hội được khôi phục nguyên trạng.

Xét thấy, một phán quyết của tòa án trong khuôn khổ tố tụng dân sự, hành chính hay cả hình sự cũng không đương nhiên tước bỏ một số quyền nhân thân của đương sự, bao gồm cả quyền được bảo vệ hình ảnh. Có ý kiến cho rằng quy định này mâu thuẫn với quy định về quyền tự do báo chí theo Luật Báo chí vì thông tin, hình ảnh sinh động của bị can, bị cáo sẽ hỗ trợ hữu hiệu công tác tuyên truyền, giáo dục phòng chống, tội phạm.

Tuy nhiên, hoạt động tác nghiệp báo chí cần phải được thực hiện trên cơ sở ưu tiên tôn trọng các quyền cơ bản của công dân theo luật định. Lạm dụng nhận định này đôi khi đồng nghĩa với việc tiếp tay cho một hành vi sai trái.

Án lệ nước ngoài

Tại Canada, cô Pascale Aubry, một công dân Canada 17 tuổi, đã khởi kiện một nhiếp ảnh gia vì tự ý chụp hình cô đang ngồi tình cờ trên bậc thang tòa nhà ở Montreal và đăng tải trên tạp chí Vice Versa. Cô Aubry cho rằng hình ảnh riêng tư bị xâm phạm khi cô trở thành tâm điểm cho các trò đùa của bạn bè. Tòa tối cao của Canada đã tuyên Aubry thắng kiện với phân tích rằng việc sử dụng hình ảnh mà không cần xin phép đương sự chỉ được phép tại các hoạt động công cộng và cộng đồng.

Theo đó, nguyên tắc chung là việc công bố, khai thác hình ảnh của bất kỳ ai cũng phải được sự đồng ý của người đó cho dù nhân danh vị nghệ thuật hay vị nhân sinh. Tương tự Canada, pháp luật ở nhiều tiểu bang Hoa Kỳ cũng ưu tiên bảo vệ quyền riêng tư của cá nhân khỏi sự xâm phạm của giới truyền thông. Các hình ảnh của đương sự trong các phiên tòa chủ yếu được truyền tải bằng các hình ký họa tại tòa, hiếm khi có hình chụp cận cảnh, cận mặt bao vây như cách tác nghiệp của một số phóng viên ở ta.

Chế tài thực thi và lòng trắc ẩn

Như một phần không tách rời của quyền được bảo vệ sự riêng tư, ngoài góc độ tôn trọng bản quyền tác phẩm nhiếp ảnh, việc sử dụng hình ảnh một con người cụ thể phải được sự cho phép của người đó. Việc chụp, đăng hình ảnh đương sự trước hay sau khi bản án của tòa có hiệu lực trong mọi trường hợp nếu gây tổn hại tinh thần, vật chất cho đương sự thì cần có chế tài xử lý. Trong quá trình tố tụng chỉ tòa án là cơ quan duy nhất có thẩm quyền cho phép chụp ảnh, ghi hình tại phiên tòa và chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Hành vi phát tán hình ảnh không được phép có thể phát sinh trách nhiệm hình sự theo quy định của BLHS (điều 121: tội làm nhục người khác) hoặc các tội danh có liên quan. Chế tài nghiêm sẽ góp phần nâng cao nhận thức tôn trọng hình ảnh và sự riêng tư giữa các cá nhân trong xã hội, góp phần hạn chế các thiệt hại không đáng có về nhân phẩm, danh dự và vật chất đối với người chịu tác động.

Hiện dự thảo BLDS sửa đổi (2015) đã có cơ chế bảo vệ chặt chẽ hơn khi yêu cầu phải có được sự chấp thuận của người có hình ảnh bị sử dụng và phải trả thù lao nếu có phát sinh lợi nhuận. Ngoài ra, luật cho phép người bị xâm phạm yêu cầu tòa án ra quyết định buộc người vi phạm, tổ chức, cá nhân có liên quan phải thu hồi, tiêu hủy, chấm dứt việc sử dụng hình ảnh và bồi thường thiệt hại, kể cả với trường hợp sử dụng trái phép cho mục đích phi lợi nhuận. Việc sử dụng hình ảnh không phép chỉ áp dụng với trường hợp vì lợi ích quốc gia, xã hội hoặc trong các hoạt động công khai công cộng, các hình thức sinh hoạt cộng đồng khác.

Quy định tại Dự thảo BLDS có thể xem là phù hợp với xu hướng luật pháp quốc tế cũng như văn hóa của người Việt, khích lệ các hành xử nhân văn, nhân ái trong xã hội. Dự thảo nếu được thông qua kỳ vọng sẽ bảo vệ tốt hơn quyền đối với hình ảnh của công dân và bảo đảm tính khách quan, có trách nhiệm hơn của các cơ quan báo chí, của cộng đồng mạng xã hội.

Một khi luật pháp chưa được thực thi nghiêm, chúng ta cần thêm ở cộng đồng, ở giới làm nghề như nghề báo, một sự trắc ẩn nghề nghiệp của nhà báo khi sử dụng ngòi bút, hình ảnh của người khác vì những hệ lụy xấu có thể phát sinh khi vô tình xâm hại quyền được bảo vệ hình ảnh, một thuộc quyền cơ bản của công dân trong xã hội.

(*) Rajah & Tann LCT Lawyers

THE YUKOS CLAIM AND THE RUSSIAN FEDERATION

LESSONS LEARNED IN GETTING THE BALANCE RIGHT BETWEEN PUBLIC RIGHTS AND PRIVATE INTERESTS 

By Châu Huy Quang – Managing Partner of R&T LCT Lawyers

Recently, investor-state dispute resolution have played a vital role in the promotion of foreign investment among states. Within many of the thousands of international investment agreements (bilateral and multilateral), involving almost all countries across the world, are mechanisms in place that hold states accountable for their breaches of their commitments in these agreements – particularly, mechanisms that pave way for recourse by foreign investors against the state (often through arbitration in the final instance).

Vietnam is no exception, and its adherence to its international commitments in the context of the recent rise in investor-state arbitrations internationally should prompt a thorough review by the country of its practices and treatment towards foreign investors.

Otherwise, the potential repercussions can be devastating – both directly and indirectly.

A prime example, which has hit headlines across the world and prompted interest within the legal and business community, is the recent case between the former majority shareholders of the Yukos oil group and the Russian Federation. 

Those interested in the decision of this case can access the awards, totalling US$50 billion in compensation, which are publically available on the website of the Permanent Court of Arbitration (PCA). The author provides a condensed rundown of the case and the expensive lessons learned for countries like Russian and possible lessons for Vietnam in the context of the case and its recent conduct.

Yukos and Russia

In April 2007, the claimants, former shareholders of the now-defunct Russian oil and gas giant, Yukos, commenced their claims against the Russian Federation at the PCA. The claims, which were based on Russia’s unlawful expropriation of investments in Yukos, resulted in an award of US$50 billion in favour of Yukos – the largest award ever rendered by an international arbitral tribunal.

The disputed facts arose in 2003, when Yukos was privatised and led by Russian tycoon, Mikhail Khodorkovsky, as CEO. Yukos had enjoyed financial success in the early 2000s. However, this success, coupled together with Khodorkovsky’s political activities, had allegedly threatened Russia’s political interests.  

As a result, the Tribunal determined that Russia had undertaken multiple measures to cripple and eventually destroy Yukos altogether.

One measure was the imprisonment of Khodorkovsky for alleged fraud and tax evasion. The decision to incarcerate Khodorkovsky was the result of a trial that, according to the Tribunal, “did not comport with the due process of law”.

Other measures included the commencement of criminal proceedings against Yukos’ employees, the imposing of fines and tax penalties amounting to approximately US$27 billion, the freezing of assets and the eventual forced sale of Yuko’s core oil production assets.

These measures collectively culminated in Yukos having to file for bankruptcy in August 2006. Yukos then had to transfer almost all of its remaining assets to the state and state-owned enterprises.

As a result these measures, the three-member Tribunal unanimously ruled that Russia had breached its obligations under Article 13(1) of the Energy Charter Treaty (the “ECT”) by engaging in conduct that was essentially equivalent to the expropriation of the claimants’ investments in Yukos.

Although, Yukos was not entirely guiltless, as it was held that it was actually “vulnerable on some aspects of its tax optimisation strategies” which would ordinarily have subjected it to legitimate tax penalties. However, while this had the effect of reducing Russia’s liability by 25% (through contributory fault on part of Yukos), the Tribunal determined that the actions of the Russian authorities went beyond that of a mere tax collection expedition. Russia had launched a “series of politically motivated attacks”, the true objectives of which were to bankrupt Yukos and appropriate its valuable assets.

Roots of the Arbitration: The Energy Charter Treaty

The dispute arose from the ECT, a multilateral agreement signed or ratified among 54 countries. The ECT is a unique, legally binding treaty aimed at promoting inter-governmental cooperation in the energy industry, and covers matters including trade, investment, efficiency and transit of commercial energy activities.

The ECT lays out comprehensive rules governing the protection of foreign investments in the energy sector, including protections against unlawful expropriation and the affording of fair and equal treatment among signatories. It also contains a dispute resolution clause.  

The provisions against unlawful expropriation under the ECT were triggered in the arbitration, as the claimants alleged that Russia had unlawfully expropriated their investments in Yuko. While the ECT allows the Russian government to nationalise or otherwise take over the assets, licenses or property of a foreign investor, it must fairly compensate investors if such nationalisation was implemented for a public interest purpose.

The Tribunal determined that while Russia did not directly expropriate the claimants’ investments, its actions were equivalent to it.

An Uphill Battle in Enforcement

Despite the awards being final and the recourse in setting aside the PCA awards being extremely limited, the claimants face another battle in actually enforcing the award. With the Government under Vladimir Putin’s administration indicating that the country will exercise all possible means of defending its position, enforcement in Russia would not necessarily be ideal as the risk of political pressure to resist the award is high.

It currently remains to be seen how the claimants will therefore enforce the award and be monetarily compensated. There have been suggestions that the claimants may monetise the awards by selling them on the secondary market.

Other avenues involve enforcing the awards against the assets of Russia in other parts of the world. That is, there is a possibility that if Russia attempts to set aside the award in its territory, Yukos may attempt to have the award recognised in other jurisdictions where Russia owns assets or interests. However, the enforcement process will take considerable time and expense, given the complexity and significant scale of the amounts awarded.

A Vulnerable State

The PCA arbitration between Yukos’ former shareholders and Russia is a strong reminder to states that sovereignty is not a shield against claims by private investors. Indeed, the recent US$3.75 billion arbitration brought against the People’s Committee of Binh Thuan Province by a US investor is a testament to this.

Fortunately, Vietnam had prevailed in the case on the finding that the Tribunal lacked jurisdiction over the dispute as a matter of legal procedure. However, it serves to demonstrate the vulnerability of the country if it fails to maintain a balance between the rights of investors and its public interests under its international investment treaty regimes. As the number of recorded investor-state disputes rises, Vietnam needs to ensure that its conduct aligns with its bilateral and multilateral commitments.

However, currently, the maintenance of this balance has been less than ideal as demonstrated in recent case studies.

 Vinalines v SK Engineering and Construction

One hotly debated case that arose just recently concerned a contractual dispute between Vinalines, a Vietnamese state-owned enterprise, and SK Engineering and Construction, a Korean contractor, over the construction of the Van Phong International Harbour. The dispute concluded with the Vietnam International Arbitration Centre issuing an award for US$3 million in favour of the Korean party after Vinalines had unilaterally terminated the construction contract.

Faced with the unfavourable outcome, Vinalines commenced procedures at the Hanoi People’s Court to suspend the award. Pending an outcome from the People’s Court, the Korean party successfully obtained an arrest order from the South Korean court to arrest numerous ships owned by Vinalines in South Korea.

Vinalines sought intervention to expedite the court proceedings in Vietnam. In this matter, the court of Hanoi City decided to reject the request for refusal of recognition of the arbitral award, a position that is arguably in line with other arbitration-friendly jurisdictions. This is supported by the general finality of arbitral awards and the determination of fault on part of the state-owned company.

Huyen Nhu v. VietinBank

In another controversial case, which occurred in early 2014, Vietnamese state-owned bank, VietinBank, enjoyed specific immunity from vicarious liability as a result of criminal conduct of its employee, Huyen Nhu.  

Nhu was accused of forgery and self-arranging illegal, high-interest transactions with consumers. At the court of first instance, VietinBank succeeded in avoiding vicarious responsibility for the conduct on the sole basis that it was unaware of Nhu’s activities – a decision that drew the ire of investors who had been the victims to the case and now faced with limited recourse.  

The decision of the first instance court was appealed at the Supreme Court on all grounds. The Supreme Court partially overturned the first instance decision to release the bank’s financial obligation pending further investigation under the new legal proceedings. The controversy that will stir if VietinBank succeeds is expected to land a blow to investor confidence in Vietnamese credit institutions.

The Consideration of ISDS Clauses

While Vietnam is not a member of the ICSID Convention yet, the inclusion of an investor-state dispute settlement clause (ISDS) in several of Vietnam’s international treaties (e.g., the Bilateral Investment Treaty between Vietnam and Korea (1993) and the US-Vietnam Bilateral Trade Agreement (2001)) provides recourse for foreign investors hit by inapposite behaviour of state bodies.

Importantly, Vietnam is in negotiations to become a member of the Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement (TPP), to which system of policies and laws compatible with the requirements of the agreement (as well as international and regional common practices) should be in place in order to improve Vietnam’s investment environment and protect the legitimate rights of investors. In particular, during the TPP negotiations, Vietnam should prepare a clear report on the state of the legal system and policies as it previously did during negotiations for the WTO Trade Agreement.

In the context of recent conduct, these clauses play a vital role in Vietnam’s commitments because they equip foreign investors with a tool to manage their political legal risks associated with investing in the country.

Therefore, the inclusion of ISDS clauses ultimately benefits the investors. Without them, investors will face difficulties in enforcing their rights under investment treaties, which will essentially erode the attraction of foreign investment due to the added factoring of political risk. This would often mean there is no clear recourse for investors or that investors will need to navigate through the Vietnamese court system to enforce their rights against the state – a route that many investors will regard as unideal.  

However, as investor-state disputes have increased in volume and monetary scale over the past several years (including the colossal $50 billion award by the PCA against Russia), some hesitation or apprehension will likely be felt by Vietnam in the consideration of ISDS clauses in future international treaties.

Nevertheless, it is cases like Yukos which demonstrate the utility of ISDS clauses and mechanisms. In a country like Vietnam, whose treatment of foreign investors is not always faultless in practice (partially a result of overly protectionist regimes for state-owned enterprises), ISDS clauses have the indirect effect of boosting foreign investment by inspiring investor confidence.

Therefore, it is hoped that cases like Yukos will serve as not a warning, but a reminder of the importance of having in place a mechanism to finally resolve disputes between private investors and states should one occur. This further encourages countries like Vietnam to take efforts to ensure that it complies with its international commitments to the fullest extent in avoiding conduct such as improperly nationalising or expropriating the investments of investors (or, as demonstrated in Yukos, conduct of equivalent effect).

CONDUCT OF ARBITRATIONS AT THE ICC INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION

Conduct of Arbitrations at the ICC International Court of Arbitration

Chau Huy Quang / Logan Leung (Rajah & Tann LCT Lawyers)

The ICC Rules of Arbitration (2012 being the latest version) (“ICC Rules”) regulates the procedures and conduct of arbitrations brought to the ICC International Court of Arbitration (the “Court”) – from commencement to completion.

Established in 1923, the Court’s has a maintained its position as the arbitral institution with the greatest global reach. According to its website, 791 cases were filed to the Court in 2014. This global reach and popularity is shown through the fact that these 791 cases involved parties from 140 countries and independent territories and the seat of arbitration was located in 57 countries throughout the world.

In view of a globalised economy, an increasing number of states have looked to international arbitration as a dispute resolution mechanism. Vietnam is no exception, as Vietnamese enterprises have becoming increasingly interested in exploring the conduct of ICC arbitrations. This article intends to provide a concise overview of the procedures of such arbitrations.

Behind the Scenes

It is first helpful to briefly describe the administration of ICC arbitrations.

ICC arbitrations are administered by the Court, whose powers are set out under the ICC Rules. Some of the functions of the Court include fixing the place of arbitration, appointing and deciding on challenges against arbitrators, monitoring the arbitral process to ensure it is in accordance with the ICC Rules, and scrutinising awards. While the Court does not resolve the dispute, which is the role of the tribunal, it is there to assist the parties and arbitrators overcome procedural obstacles that may arise. It also assists to ensure that awards are enforceable through, among others, its award scrutiny function.

The Court’s performance of these functions is assisted by the Secretariat, which comprises over 80 lawyers and support staff, and which can communicate in approximately 25 languages. The Secretariat is divided into eight “case management teams”, and each case brought before the ICC will be assigned an appropriate team with expertise to facilitate the above functions for the parties.

Request for Arbitration

Arbitration is commenced through the claimant serving its Request for Arbitration to the ICC Secretariat under Article 4 of the ICC Rules. Upon the Secretariat’s receipt of the Request, the arbitration will be deemed to have commenced.

Payment of the arbitration filing fee, which is US$3,000 as of the date of this article, is to be accompanied with the Request.

The Request must set out certain particulars, including but not limited to the details of the parties and representatives, description of the dispute, a statement of relief sought, the arbitration agreement, arbitrator appointment, and all relevant particulars relating to the place, applicable law and language of the arbitration.

Answer to the Request 

Within 30 days from the Secretariat’s receipt of the Request, the respondent is required to submit its Answer in response to the claimant’s Request (and also containing any counterclaims) in accordance with Article 5 of the ICC Rules. However, the Secretariat may grant an extension to the respondent.

Appointment of Arbitrators

The number of arbitrators is to be determined by the parties’ agreement (i.e., sole arbitrator or tribunal of three arbitrators). Under Article 12 of the ICC Rules, where both parties have not agreed upon the number of arbitrators, the Court will appoint a sole arbitrator by default, unless there is reason to warrant the appointment of three.

In the event an arbitrator(s) is unable to be appointed, the Court will appoint the arbitrator(s). This includes the appointment of the President of an arbitral tribunal in the event both parties have no mechanism for his/her appointment.

While the Court has a considerable pool of arbitrators from which to choose for appointment in the event of the above, Article 13(1) of the ICC Rules requires the Court to consider the arbitrator’s nationality, residence, relationships with the parties’ countries in which they are nationals, availability and ability prior to appointment.

For appointments of the sole arbitrator or president of an arbitral tribunal, the appointed arbitrator would not bear the same nationality as those of the parties, unless the circumstances give rise otherwise.

Terms of Reference (TOR)

 Under Article 23 of the ICC Rules, after receiving the file from the Secretariat, the tribunal will draw up a document called the “Terms of Reference” (TOR) in light of the parties’ submissions within two months (unless otherwise extended by the tribunal).

The TOR is a unique creature to arbitrations adjudicated under the ICC Rules. It comprises an agreement to be signed between the parties and the arbitrator on matters including party and notice details, summary of the parties’ claims and relief sought, a list of issues to be determined (where appropriate), the seat of the arbitration and other procedural matters (where appropriate).

The TOR operates contractually for the purpose of the arbitral proceedings. Therefore, upon the signing of the TOR by the parties, no party may make any new claims that fall beyond the limits of the TOR unless the tribunal authorises otherwise upon consideration of the nature of the new claims, the stage of the arbitration and other relevant circumstances.

Conduct of the Arbitration and Case Management

For the purpose of case management and ensuring the procedures of the arbitration are set out, Article 24 of the ICC rules requires the tribunal to, after the TOR is signed, convene a “case management conference” to consult the parties on the procedure for the conduct of the arbitration. This may include discussions on matters such as (but in no way limited to) bifurcation of proceedings, length of submissions, means of communications, pre-evidentiary hearings and disclosure/discovery processes. 

Regarding submissions, the ICC Rules require only the Request and the Answer from the claim and respondent respectively. However, it is common for tribunals to request for further submissions (Statement of Claim, Statement of Defence, Reply, Rejoinder, etc.), which will be raised during the case management conference.

 Matters in respect of rules of evidence are also commonly agreed upon in these procedural discussions – particularly, whether rules of evidence apply or not. Parties to international disputes will commonly reach an agreement to adopt (or not adopt) standardised rules of evidence (e.g., IBA Rules of the Taking of Evidence in International Arbitration) to arrive at procedures on documentary, witness and expert evidence.                                       

During or after the case management conference, the tribunal shall establish a procedural timetable that it intends to follow for the conduct of the arbitration. This timetable is communicated to the Court.

Further case management conferences or procedural measures may be adopted by the tribunal (after consulting the parties) to ensure effective case management.

Closing of the Proceedings and Delivery of the Award

Upon the conduct of the last hearing concerning matters to be decided in an award or the filing of the last authorised submission on such matters, the tribunal will, as soon as possible, declare the proceedings closed under Article 27 of the ICC Rules. After this declaration, no further submissions/arguments may be made and no evidence may be produced.

Under Article 30 of the ICC Rules, the final award is to be delivered within 6 months from the date the parties sign the TOR, the time to delivery of which may be extended. While the ICC Rules impose such time limit, flexibility is afforded and it is common for the tribunal to make applications for such extensions to accommodate the circumstances of the case. Accordingly, a different time may be fixed by the parties depending on the procedural timetable established (see above).

After the declaration to close the proceedings, the tribunal will inform the Secretariat of the date it expects to submit its draft award for the Court’s approval. Under ICC arbitrations, all awards are scrutinised by the Court and must be approved as to its form. In doing so, the ICC Court may suggest modifications on form, as well as draw attention to the tribunal on matters of substance. The scrutiny stage is a mechanism of ensuring that the awards delivered comply in terms of form, thereby mitigating the potential risk of them being set aside or not being recognised and enforced under New York Convention (1958).