SỨC LAO ĐỘNG ĐƯỢC “MUA ĐỘC QUYỀN”?

(DĐDN) – Gần đây các phương tiện truyền thông đưa tin về việc ca sỹ trẻ Sơn Tùng M-TP bị Cty Văn Production (VP) ra thông báo về việc cấm biễu diễn 6 tháng. Nguyên nhân đơn vị quản lý đưa ra là ca sỹ này đã vi phạm thỏa thuận về các nghĩa vụ phải thực hiện theo hợp đồng độc quyền trong thời hạn 5 năm. Nhưng hợp đồng này thực sự có hiệu lực?

Luật sư Châu Huy Quang
Vũ Chu Rajah & Tann LCT Lawyers

Thực tế các thỏa thuận độc quyền giữa nghệ sỹ và Cty quản lý thường bao gồm các điều khoản quản lý độc quyền đối với biễu diễn, phát sinh mối quan hệ lao động giữa nghệ sỹ và bên sử dụng lao động. Tuy nhiên, một thoả thuận hạn chế cạnh tranh lao động trực tiếp được thiết lập với nội dung không cho phép người lao động (NLĐ) làm việc cho đối thủ cạnh tranh trong một khoảng thời gian nhất định có thực thi được trong thực tế hay không?

Hạn chế rủi ro cho đầu tư mạo hiểm?

Ở Việt Nam, khái niệm hợp đồng độc quyền hiện chỉ được ghi nhận rải rác trong các quy định pháp luật sở hữu trí tuệ, luật cạnh tranh đối với các giao dịch thương mại thuần túy. Hiện chưa có quy định đề cập đến khía cạnh quyền độc quyền “mua – bán” sức lao động trong pháp luật lao động. Bản chất của điều khoản ràng buộc độc quyền trong quan hệ lao động là dạng bảo vệ quyền lợi của người sử dụng lao động (NSDLĐ), cụ thể hóa qua một số quyền về tài sản như các quyền sở hữu đối với các tài sản, bí mật thương mại, quyền sở hữu, khai thác các giá trị thương mại, hình ảnh biễu diễn của NLĐ trong hợp đồng quản lý biễu diễn độc quyền. Tuy nhiên, một khi NSDLĐ có xu hướng áp đặt các điều khoản độc quyền sức lao động của NLĐ trong mọi hoàn cảnh mà không tính đến các quyền lợi cơ bản của NLĐ dễ dẫn đến sự bất bình đẳng trong quan hệ hợp đồng. Thậm chí những thỏa thuận có tính “vô hiệu hóa” một ca sỹ với tư cách là một người lao động độc lập cũng có thể bị xem là vi hiến do xâm phạm quyền được làm việc, lựa chọn nghề nghiệp, việc làm và nơi làm việc của công dân được Hiến pháp bảo vệ (Điều 35 Hiến pháp 2013).

Mặc dù nguyên tắc chung của pháp luật dân sự Việt Nam là tôn trọng các thỏa thuận dân sự, thương mại được xác lập dựa trên sự tự nguyện, thiện chí của các bên. Tuy nhiên, các thỏa thuận chỉ có hiệu lực khi không trái quy định pháp luật liên quan. Pháp luật lao động cho phép NLĐ được làm việc, tự do lựa chọn việc làm, nâng cao trình độ nghề nghiệp và được làm việc cho bất kỳ ai, ở bất kỳ nơi nào mà pháp luật không cấm. Những thỏa thuận cấm từ chế tài dân sự do VP áp dụng có thể bị xem là trực tiếp xâm phạm quyền lao động của Sơn Tùng. Do vậy, không phải bất kì thoả thuận tự nguyện nào giữa các bên cũng được pháp luật bảo vệ, đặc biệt là nếu thoả thuận đó được xem là trái pháp luật hoặc vi phạm đạo đức xã hội.

Xét ở góc độ rộng hơn, tuy là quyền cơ bản của công dân nhưng quyền tự do lao động không phải là một quyền năng tuyệt đối. Quyền năng này có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết, chẳng hạn vì an ninh, quốc phòng, trật tự xã hội, đạo đức xã hội… không đơn thuần chỉ vì bảo vệ quyền lợi thương mại của một chủ thể thương mại.

Thoả thuận độc quyền về sử dụng lao động là hành vi ngăn ngừa, không cho phép NLĐ làm việc cho Cty đối thủ dưới bất kỳ hình thức nào. Tuy nhiên, rất ít khi quy định này của hợp đồng được thực hiện một cách toàn diện, bởi bản chất sự tồn tại của điều khoản “độc quyền” hay “cấm cạnh tranh” trong quan hệ lao động là không phù hợp với luật pháp. Không thể phủ nhận việc quy định những điều khoản cấm này là để bảo vệ quyền và lợi ích của NSDLĐ trong bối cảnh nền kinh tế thị trường mà sự cạnh tranh đôi khi quyết định sự sống còn của nhà đầu tư. Tuy nhiên, cần thiết phải có cơ chế thoả thuận hợp lý để dung hòa quyền lợi giữa hai bên.

Từ góc độ người sử dụng lao động

Một trong những quan ngại của NSĐLĐ nói chung, đối với các nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam nói riêng khi tuyển dụng lao động Việt Nam chính là tính kỷ luật, tính cam kết chưa cao của NLĐ. Với quy định hiện hành, người làm công ăn lương nào cũng có thể dễ dàng đơn phương hủy bỏ quan hệ lao động mà không chịu chế tài phạt thích đáng, đặc biệt là khi vi phạm điều khoản thỏa thuận “độc quyền” sức lao động do chính mình tự nguyện xác lập.

Trong trường như VP, tổn thất cho nhà đầu tư có thể lớn khi nghệ sỹ do mình đầu tư, đào tạo sau khi thành tài lại trở thành mối trục lợi cho đối thủ cạnh tranh. Trong cách tiếp cận cởi mở hơn, trong bối cảnh kinh tế thị trường mà sức lao động cũng là hàng hóa tự do chuyển đổi trong thị trường sức lao động, thì việc bảo hộ quyền lợi chính đáng của nhà đầu tư, NSDLĐ cũng cần được xem trọng hơn. Thực tế, thiết kế được một thỏa thuận không được cạnh tranh hay độc quyền sức lao động thì khoảng cách giữa cạnh tranh “lành mạnh” đến “không lành mạnh”, từ mục đích hiệu quả hóa khoản đầu tư vào nhân lực với vô hiệu hóa quyền lao động của một công dân đôi khi rất mong manh.

Thỏa thuận cấm một người đào tạo ra làm ca sỹ không được ca hát, đồng nghĩa vô hiệu hóa quyền của một con người cụ thể.

Do đặc thù về sự đa dạng, thị hiếu khán giả thay đổi nhanh, “tuổi thọ” một tên tuổi trên thị trường giải trí ngắn và khả năng kiểm soát thấp trong lĩnh vực công nghệ biễu diễn có tính cạnh tranh cao, do vậy, việc nhà đầu tư lập ra dự án đầu tư nhằm đưa một nghệ sỹ vô danh thành hữu danh và có thể hái quả hữu thực thì cần có đủ cả phương án dự phòng “chia tay” ngay khi mới bắt đầu. Chuyên nghiệp như thể thao bóng đá, khi một cầu thủ ra đi thì chấp nhận “chuyển nhượng” với mức bồi hoàn thỏa đáng thay vì vô hiệu hóa nhau chỉ vì xem là “phụ bạc” là thực tiễn phổ biến.

Xét cho cùng VP và Sơn Tùng mỗi bên đều có cái lý của họ, chỉ khác là họ đứng trên vị thế không còn tương đồng để lý giải quyết định của mình. Chẳng hạn VP xét thuở “hàn vi” vẫn chấp nhận mạo hiểm đầu tư cho Sơn Tùng và vì vậy họ tin quyền độc quyền của họ cần được tôn trọng tuyệt đối. Ngược lại, Sơn Tùng dựa trên giá trị thị trường của mình để yêu cầu tự do nghề nghiệp. Cách tiếp cận có lẽ vì thế mà khác nhau. Mặc dù vậy, nguyên tắc chung quyền cơ bản của công dân chỉ có thể hạn chế bởi chế tài hành chính, hình sự có hiệu lực thay vì đơn thuần bị xâm phạm bởi chế tài dân sự. Do vậy, pháp luật duy trì thiết chế bảo vệ quyền lợi của người lao động, những người không làm chủ tư liệu sản xuất. Tuy nhiên, dung hòa được quyền lợi hai bên, ngăn ngừa việc phá bỏ dễ dàng các cam kết thì mới đem lại lợi ích cho xã hội.

Trong khuổn khổ pháp luật hiện hành, người sử dụng lao động thay vì cấm, hạn chế vô hiệu hóa sức lao động của người lao động bằng việc cụ thể các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, chuyển hóa dưới dạng áp dụng chế tài phạt vi phạm thời gian hợp tác làm việc, nghĩa vụ tiết lộ bí mật thương mại, kinh doanh, vi phạm quyền sở hữu trí tuệ của nhà đầu tư, thu hồi chi phí đào tạo, lợi nhuận mất đi thì sẽ mang tính khả thi hơn trong thực tế.

Thực tiễn Việt Nam, khi có những vụ việc tranh chấp, cạnh tranh tương tư như vụ Sơn Tùng MTP và VP, cơ quan tài phán xem xét và giải quyết trên từng sự vụ cụ thể. Cơ sở để xem xét một điều khoản hạn chế “độc quyền sức lao động” có hợp lý hợp tình hay không, có bị vô hiệu hay không thường dựa trên tính đặc thù nghề nghiệp, bối cảnh thời gian, ngành nghề làm ranh giới xác định thỏa thuận này. Chẳng hạn, một thỏa thuận để trả thù lao cho một người chỉ được đào tạo làm bác sỹ, luật sư chỉ để người này cam kết không được hành nghề y, nghề luật là không thể thực hiện được. Tương tự, thỏa thuận cấm một người đào tạo ra làm ca sỹ không được ca hát, đồng nghĩa vô hiệu hóa quyền của một con người cụ thể.

Từ bỏ đầu tư vì thủ tục nhiêu khê

PNO - Rất nhiều nhà đầu tư tiềm năng Nhật Bản có ý định xâm nhập thị trường Việt Nam đã từ bỏ vì thủ tục quá nhiêu khê. Đại diện Công ty Nagashima Ohno & Tsunematsu, chuyên tư vấn về luật cho các nhà đầu tư Nhật Bản tại Việt Nam, ông Makagawa cho biết như vậy tại Hội nghị bàn tròn giữa lãnh đạo TP.HCM và cộng đồng các công ty tư vấn. Chương trình do Trung tâm Xúc tiến thương mại và đầu tư (ITPC) tổ chức vào sáng 20/11/2014 với sự chủ trì của ông Lê Mạnh Hà, Phó chủ tịch UBND TP.HCM cùng đại diện lãnh đạo các Bộ Kế hoạch và đầu tư, Bộ Công thương, Bộ Giao thông vận tải…

AN HÀ

Ông Makagawa tiếp tục chia sẻ: Những chính sách bất hợp lý trong Luật Lao động, nhũng nhiễu trong ngành thuế, hải quan Việt Nam là những vấn đề chính mà nhiều công ty Nhật Bản phàn nàn. Điển hình như những quy định về lương tối thiểu, lương ngoài giờ, tận thu thuế, tham nhũng… đã triệt tiêu tính hấp dẫn của VN.
Theo nhiều doanh nghiệp tư vấn, mặc dù lãnh đạo UBND TP.HCM đã cam đoan bảo đảm quyền lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài nêu cụ thể trường hợp bị nhũng nhiễu nhưng họ vẫn không dám tiết lộ. Họ cho rằng, các cơ quan hữu quan ở Việt Nam có rất nhiều quyền lực. Các nhà đầu tư sợ bị trả đũa bằng nhiều cách khác nhau nếu đưa ra chi tiết. Tuy nhiên, điều nguy hại nhất là họ lại đem những bức xúc này kể cho những công ty có ý định đầu tư vào Việt Nam. Kết quả là không ít những nhà đầu tư tiềm năng đã bỏ ý định, không đầu tư nữa.
Ông Châu Huy Quang, Công ty Rajah & Tann LCT Lawyers cho biết thêm: Nhà đầu tư vào TP.HCM dù không muốn vẫn phải bỏ chi phí cho việc “chạy giấy phép”. Điều này khiến họ rất bất mãn. Ở Đà Nẵng thì khác, luật sư tư vấn như chúng tôi “thất nghiệp” vì ở đó nhà đầu tư không phải thuê luật sư tư vấn để “chạy giấy phép”. Cách làm của Đà Nẵng là cấp phép dễ dàng nhưng tăng cường khâu hậu kiểm. Hơn nữa, theo ông Quang, TP.HCM cần mạnh dạn khi góp ý cho Luật Đầu tư; trong đó có nhiều quy định không cần thiết. Chẳng hạn, “cũng một dự án về logistic trị giá cả triệu đô la, khách hàng của chúng tôi là nhà đầu tư Singapore đã được cấp phép dễ dàng tại Vũng Tàu nhưng tại TP.HCM thì lại không được, dù khi xem luật thì không có vướng mắc gì. Tại sao lại có hạn chế? Có phải TP.HCM đang tạo rào cản đối với nhà đầu tư nước ngoài hay bảo hộ cho nhà đầu tư trong nước?”.
Hội nghị còn ghi nhận hàng chục ý kiến khác từ các đơn vị tư vấn đầu tư về nhiều vấn đề liên quan đến thủ tục cấp phép đầu tư cho các lĩnh vực bất động sản, vận tải hàng hóa, cơ sở hạ tầng… Đại diện các bộ và lãnh đạo thành phố đã ghi nhận, giải thích và hứa sẽ trình xin ý kiến Thủ tướng, đưa vào các dự thảo sửa đổi luật sắp tới.

Có cần thêm chế tài hình sự khi doanh nghiệp nợ BHXH?

Châu Huy Quang - Trần Thúy Hằng (*)

(TBKTSG) - Trong bối cảnh ngày càng nhiều doanh nghiệp né tránh nghĩa vụ đóng bảo hiểm xã hội (BHXH), đã có nhiều ý kiến cho rằng nếu chỉ sử dụng chế tài hành chính hoặc dân sự hiện hành là không đủ răn đe đối tượng vi phạm. Theo họ, cần bổ sung tội danh hình sự liên quan đến các vi phạm nghĩa vụ trích nộp bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế (BHYT) vào Bộ luật Hình sự.

Vấn đề đặt ra: liệu hình sự hóa một quan hệ dân sự - hành chính có phải là giải pháp hiệu quả cho xã hội?

Hình sự hóa dựa trên cơ sở pháp lý nào?

Thông thường một đề xuất hình sự hóa bất kỳ hành vi nào của doanh nghiệp có lẽ cần xét trên hai phương diện chủ yếu. Một là cần xem xét thêm nội hàm khái niệm “tội phạm” cũng như căn cứ xác định tội phạm đối với hành vi vi phạm luật BHXH, định lượng được tính nguy hiểm cho xã hội phải ở mức độ đáng kể mới được coi là tội phạm. Hai là tội phạm hóa trong lĩnh vực này liệu có tạo dựng tốt hơn quan hệ lao động giữa người lao động (NLĐ) và doanh nghiệp, đặc biệt là cải thiện được chính sách an sinh xã hội, đồng thời duy trì môi trường đầu tư thân thiện.

Cả lý luận và thực tiễn khoa học pháp lý cho thấy việc định danh, bổ sung một loại tội phạm mới vào Bộ luật Hình sự không đơn thuần chỉ nhằm tăng cường tính răn đe đối với một hành vi vi phạm pháp luật khi cơ quan quản lý “sốt ruột” vì các biện pháp khác chưa hiệu quả. Hình sự hóa một quan hệ dân sự cần tuân thủ các yếu tố cấu thành về mặt chủ quan và khách quan của tội phạm, tránh tước đoạt các quyền hiến định của công dân, doanh nghiệp. Ở góc độ xã hội, việc xác định một hành vi vi phạm có phải là tội phạm hay không cần định danh “nạn nhân” cũng như mức độ gây nguy hiểm cho “nạn nhân” nói riêng và xã hội nói chung đối với nhóm hành vi vi phạm đó.

Nói một cách khái quát, nạn nhân của tội phạm là cá nhân hay tổ chức phải chịu những thiệt hại trực tiếp về tính mạng, sức khỏe, tinh thần, tài sản hoặc các quyền và lợi ích hợp pháp khác do hành vi phạm tội gây ra.

Một khi hình sự hóa tội “trốn” đóng BHXH và chiếm dụng tiền đóng BHXH thì phạm vi cá nhân, tổ chức chịu thiệt hại do hành vi “trốn” và “chiếm dụng” BHXH đến đâu, mức độ thiệt hại và tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi này như thế nào.

Về bản chất quan hệ giữa NLĐ và người sử dụng lao động chỉ đơn thuần là một quan hệ dân sự phát sinh từ khế ước lao động song phương hoặc tập thể. Hành vi chậm đóng hay không thực hiện BHXH là vi phạm nghĩa vụ tài chính, trong nhiều nghĩa vụ tài chính mà doanh nghiệp vẫn đối mặt. Do vậy, hành vi này có đủ gây nguy hiểm cho xã hội đến mức cần định danh là tội phạm đòi hỏi sự cẩn trọng của nhà quản lý, nhà làm luật. Hình sự hóa vô hình trung sẽ gia tăng áp lực cho doanh nghiệp, làm tăng nhu cầu “lách luật” của doanh nghiệp, chẳng hạn, giảm thiểu mức lương cơ bản, cắt giảm phúc lợi tự nguyện mà bản thân mỗi doanh nghiệp dành cho NLĐ của mình dựa trên kết quả hợp tác từ hai phía, chứ không đơn thuần là xây dựng chính sách hoặc buộc thực hiện một chính sách để “cưu mang” NLĐ.

Bảo hiểm xã hội và an sinh xã hội BHXH nhằm mục đích bù đắp hoặc thay thế một phần thu nhập cho người lao động (NLĐ), đảm bảo cho cuộc sống của NLĐ và gia đình trước biến cố rủi ro như tai nạn nghề nghiệp, thai sản, mất việc, tuổi già, bệnh tử. Để xây dựng như một nguồn quỹ dự phòng, các bên tham gia bảo hiểm thực hiện theo nguyên tắc đóng - hưởng và cơ quan quản lý nhà nước đóng vai trò hỗ trợ việc thu, truy thu, quản lý, chi trả BHXH. Việt Nam chưa có luật an sinh xã hội riêng biệt như một số quốc gia có hệ thống an sinh xã hội và phúc lợi xã hội phát triển, Luật Bảo hiểm xã hội 2006 (Luật BHXH) và Luật Bảo hiểm y tế là cơ sở để xây dựng hệ thống an sinh cho người dân. Nghĩa vụ đóng BHXH phát sinh từ quan hệ hợp đồng lao động, theo đó người sử dụng lao động chịu trách nhiệm kê khai, tự đóng và đồng thời trích từ tiền lương, tiền công của NLĐ để đóng vào quỹ BHXH. Nguyên nhân các khoản nợ BHXH ngày càng tăng, xuất phát chủ yếu từ việc lẩn tránh nghĩa vụ đóng BHXH của doanh nghiệp.

Giải pháp nào?

Chế tài nhằm đảm bảo việc thu - đóng BHXH tại nhiều quốc gia có hệ thống an sinh xã hội phát triển ở châu Âu, Hoa Kỳ chủ yếu vẫn tập trung vào việc xử phạt vi phạm hành chính như cưỡng chế thu hồi khoản BHXH mà doanh nghiệp chưa đóng hoặc chậm đóng. Ở Pháp mức phạt là 4 lần mức trần đóng hàng tháng. Ở Đức mức phạt là 1% mỗi tháng chậm đóng và ở Mỹ là từ 2-10% số tiền vi phạm.

Tại một số quốc gia châu Á như Malaysia, Singapore và Hàn Quốc, cơ quan bảo hiểm chủ động gửi yêu cầu thông báo trước khi tiến hành xử lý vi phạm hành chính với mức phạt tiền tương ứng.
Xu hướng chung vẫn là áp dụng chế tài nặng về kinh tế hơn là bổ sung thêm chế tài hình sự hóa một quan hệ kinh tế, dân sự.

Xét cho cùng một quốc gia nếu để phát sinh nhiều hành vi mất kiểm soát và buộc bổ sung tội phạm, hình phạt thì việc cần làm đầu tiên là thành thật đánh giá lại hiệu quả sử dụng công cụ quản lý nhà nước, trách nhiệm của các cơ quan hữu quan, thay vì trầm trọng hóa thêm mối quan hệ xã hội đó.

Bên cạnh chế tài xử phạt hành chính, NLĐ còn được bảo vệ thông qua tổ chức công đoàn, cơ quan bảo vệ quyền lợi đồng hành cùng NLĐ tại doanh nghiệp. Pháp luật hiện hành cho phép NLĐ có quyền đình công, bãi khóa, tự mình khởi kiện, hoặc cơ quan công đoàn có quyền khởi kiện vụ án lao động tại tòa án có thẩm quyền trong trường hợp cần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể người lao động. Khung pháp luật như vậy khá linh hoạt, chỉ có vai trò của công đoàn, cơ quan thực thi hữu quan và những bên có trách nhiệm bảo vệ NLĐ còn mờ nhạt.

Nói không với doanh nghiệp không đóng bảo hiểm

Xây dựng và phát triển hệ thống an sinh xã hội là mục tiêu của nhiều quốc gia trong tiến trình nâng cao an sinh xã hội cho người dân. Những bất cập trong việc thực hiện chính sách an sinh này, không phải không có đủ biện pháp chế tài hành chính, dân sự mà do chưa có cơ chế thực thi hiệu quả.
Trong bối cảnh suy giảm kinh tế, cũng cần cân nhắc đối với đề xuất áp dụng chế tài hình sự khi cách ly ra khỏi đời sống xã hội một nhà đầu tư, một người đứng đầu doanh nghiệp chỉ vì họ vi phạm nghĩa vụ tài chính phát sinh từ khế ước với NLĐ. Theo thống kê của cơ quan BHXH Việt Nam, tổng dư nợ BHXH, BHYT và bảo hiểm thất nghiệp hiện vượt hơn con số 11.000 tỉ đồng. Đây là khoản tiền lớn so với phúc lợi khiêm tốn cho hàng chục triệu người làm công ăn lương nếu bị sa cơ. Nhưng con số này vẫn là nhỏ so với thất thoát do lãng phí, tham nhũng, chiếm dụng tài sản công.

Một chủ thể vi phạm một nghĩa vụ tài chính nên trả giá bằng trừng phạt kinh tế. Đồng thời, một bản án có hiệu lực của tòa án đã tuyên buộc chủ doanh nghiệp phải thực hiện nghĩa vụ truy nộp BHXH cho NLĐ mà doanh nghiệp vẫn “lẩn trốn, thoái thác” thì cũng đã đủ căn cứ xử lý hình sự đối với tội bất tuân án lệnh, thay vì định danh thêm tội phạm và hình phạt.

Chính sự “tẩy chay” của xã hội khi doanh nghiệp lẩn tránh trách nhiệm với nhân viên, với cộng đồng mới là sự trừng phạt thích đáng.

(*) Hãng luật Rajah & Tann LCT Lawyers

Thực thi quyền tác giả âm nhạc Việt Nam: 20 năm cho một cách tiếp cận cũ

Châu Huy Quang (*)

(TBKTSG) - Mới đây khi nhạc sĩ Phó Đức Phương, Giám đốc Trung tâm bảo vệ quyền tác giả âm nhạc Việt Nam (VCPMC), cũng là tác giả của ca khúc nổi tiếng “Trên đỉnh Phù Vân” thân chinh đến hai địa điểm tổ chức chương trình biễu diễn “Liveshow Đêm nhạc Khánh Ly” để làm “trắng đen” tiền tác quyền một số ca khúc của cố nhạc sĩ Trịnh Công Sơn được sử dụng ở chương trình này, mới thấy dường như 20 năm qua, kể từ thời điểm luật hóa về quyền tác giả vào Bộ luật Dân sự (1995), đạo luật cơ bản của Việt Nam, việc thực thi quyền tác giả cũng như quy tắc hành xử trong lĩnh vực này vẫn còn sơ khai.

Vấn đề gây tranh cãi có lẽ không phải là Công ty Đồng Dao, đơn vị tổ chức chương trình không đồng ý trả tác quyền khi sử dụng tác phẩm của Trịnh Công Sơn, mà vấn đề là phải trả bao nhiêu và trả khi nào. Sự việc tranh chấp dường như trở nên rắc rối hơn khi Khánh Ly công bố bút tích có sự đồng thuận với chính tác giả, nhạc sĩ này.

Dường như 20 năm qua, kể từ thời điểm luật hóa về quyền tác giả vào Bộ luật Dân sự (1995), việc thực thi quyền tác giả cũng như quy tắc hành xử trong lĩnh vực này vẫn còn sơ khai.

Sử dụng tác phẩm âm nhạc đã công bố có “xin-cho” trước?

Quy định của Luật Sở hữu trí tuệ (2009) được hiểu rằng tổ chức phát sóng sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép trước, nhưng phải trả tiền tác quyền cho chủ sở hữu quyền tác giả. Mức nhuận bút theo quy định pháp luật hoặc theo thỏa thuận giữa các bên.

Nghị định 61/2002/NĐ-CP của Chính phủ quy định nhuận bút cho tác phẩm âm nhạc từ 9,5-19% mức lương tối thiểu. Nếu tính toán dựa trên mức lương cơ bản quy định hiện hành, mức nhuận bút cho một ca khúc dao động trong khoảng 256.500-513.000 đồng một ca khúc sử dụng cho mỗi lượt biểu diễn.
Nghị định này cũng quy định nhuận bút cho tác phẩm có thể được tính theo tỷ lệ phần trăm doanh thu, với mức trích từ 15-21% doanh thu buổi diễn để trả cho toàn bộ các tác giả, chủ sở hữu tác phẩm (bao gồm: biên kịch, đạo diễn, nhạc sĩ, nhạc sĩ phối khí, nhạc sĩ chuyển thể, họa sĩ, thiết kế...), không có tỷ lệ ấn định riêng cho tiền tác quyền sử dụng các tác phẩm âm nhạc trong chương trình.

Xin phép trước thì trả bao nhiêu tiền tác quyền?

Như vậy, ngoại trừ tổ chức phát sóng, các đơn vị, tổ chức sử dụng, khai thác thương mại, có ảnh hưởng đến việc khai thác bình thường của một tác phẩm âm nhạc đều phải xin phép và trả tác quyền. Lý lẽ của các đơn vị khai thác, sử dụng tác phẩm âm nhạc nói riêng, công chúng nói chung vẫn chưa quen và khó đồng thuận với việc có cảm giác bị đối đãi “độc quyền” về quyền tác giả. Vì rằng họ không chấp nhận cung cách “thuận mua, vừa bán”, có cả sự tùy hứng làm giá tác quyền như cách buôn bán hàng hóa thông thường. Vì rằng nếu hạch toán dựa trên doanh thu thì một khi chương trình không bán được vé thì trung tâm hoặc chủ sở hữu quyền có chia sẻ rủi ro không.

Những tranh cãi căn bản như vậy cho thấy nhận thức xã hội về thực thi quyền tác giả đặt trong mối dung hòa chung, trong đó có tính chuyên nghiệp của một tổ chức quản lý tập thể bảo vệ quyền tác giả âm nhạc chưa có cải thiện đáng kể sau nhiều năm hoạt động.

Nên miễn cơ chế xin - cho, nhưng phải trả tác quyền

Cũng cần nhìn nhận rằng việc đơn vị tổ chức thực hiện các chương trình biểu diễn có sử dụng tác phẩm của nhạc sĩ Trịnh Công Sơn khi chưa có sự đồng thuận của các đồng chủ sở hữu là hành vi xâm phạm quyền tác giả, chủ sở hữu tác phẩm. Cái lệ “tiền trảm hậu tấu” trong lĩnh vực tác quyền âm nhạc không phải là vấn đề mới mẻ ở Việt Nam. Trong nhiều năm qua, những bài toán đơn giản khi phản ánh tính bất cập của lĩnh vực này khi so sánh giữa cát xê của một ca sĩ hát bài “đinh” so với nhạc sĩ sáng tác ca khúc đó, độ “vênh” nhiều khi là vài triệu đến vài chục triệu, thậm chí vài trăm triệu đồng. Do vậy, đạt được sự đồng thuận trong quan hệ giao dịch dân sự, tôn trọng quyền tác giả, chủ sở hữu bản quyền là hành xử tối thiểu của đơn vị tổ chức, người hoạt động trong lĩnh vực nghệ thuật cho dù họ nhân danh vị nghệ thuật phục vụ công chúng hay vì mục đích thương mại.

Nên thu tác quyền bao nhiêu là đủ?

Theo danh mục công bố trên trang web của VCPMC, việc sử dụng bài hát đối với các chương trình ca nhạc/nhạc sống không thường xuyên, mức thù lao được tính theo doanh thu buổi diễn. Suất diễn được tính theo công thức: 5% x (75% số lượng ghế x bình quân giá vé) và không thấp hơn 400.000 đồng/tác phẩm/lượt biểu diễn. Mức thu 5% trên cũng do phía trung tâm đơn phương ấn định.

Ở nhiều nước việc thu nhuận bút sử dụng tác phẩm âm nhạc cũng được thực hiện thông qua tổ chức phi lợi nhuận do các nhạc sĩ, người soạn nhạc và nhà xuất bản âm nhạc điều hành với cơ chế minh bạch hơn và mang tính định lượng thay vì theo kiểu cảm tính như ta.

Ở Pháp việc thực hiện thu phí tác quyền thông qua Hiệp hội Tác giả, nhà soạn nhạc và biên tập viên âm nhạc Pháp (SACEM). Nhiệm vụ chủ yếu của tổ chức này là thu tác quyền, phân chia lại cho những người sáng tác và xuất bản âm nhạc tại Pháp và trên thế giới sau khi trừ đi phí hoạt động với tỷ lệ rõ ràng là 84,3-15,7. SACEM cũng minh bạch bảng giá cụ thể đối với từng hình thức tổ chức sự kiện, như dạ hội, khiêu vũ, liveshow... Tổ chức này có cơ chế chiết khấu 20% nếu đơn vị tổ chức chi trả trước khi sử dụng. Việc thu phí và tái chi trả cho tác giả, nhà sản xuất âm nhạc được thực hiện trung bình từ 3-2 tháng. Sự minh bạch, rõ ràng trong hình thức thu chi đã giúp SACEM bảo hộ thành công hơn 80 triệu tác phẩm âm nhạc trên toàn thế giới.

Tại Mỹ tác giả thông thường chuyển nhượng bản quyền tác phẩm cho một hãng thu âm hoặc nhà sản xuất nào đó trở thành người được ủy thác nắm giữ bản quyền tác phẩm. Các cá nhân, tổ chức khác khi sử dụng các tác phẩm này không phải xin phép trước mà chỉ trả tiền sử dụng theo quy định. Hầu hết các tổ chức bảo vệ quyền âm nhạc ở nước ngoài đều đưa ra các khung giá chung, nhưng cụ thể cho từng loại hình thử sử dụng tác phẩm mà không phải thỏa thuận cho từng sự vụ cụ thể tính chi tiết theo từng suất diễn như cách VCPMC đang áp dụng.

Mô hình quản lý tập thể quyền tác giả âm nhạc nên vì ai?

Thu phí tác quyền đơn giản chỉ là không xin phép, không đồng ý “giá bán” áp giá thì không được sử dụng tác phẩm. Tuy nhiên, hoạt động của một tổ chức quản lý tập thể quyền tác giả, phi lợi nhuận, hẳn phải khác một tổ chức dịch vụ tư nhân thuần túy vì lợi nhuận. Không phải vô duyên vô cớ mà cơ quan quản lý nhà nước khuyến khích hỗ trợ các hiệp hội, tổ chức nghề nghiệp trong lĩnh vực văn học - nghệ thuật, hiệp hội băng đĩa ghi âm, âm nhạc, điện ảnh... có các trung tâm bảo hộ tác quyền tương ứng do chính hội viên bầu bán, sáng lập.

Sinh thời, gần 20 năm trước, nhạc sĩ Trịnh Công Sơn cũng như gần 40 nhạc sĩ hàng đầu Việt Nam khác cũng từng ủy quyền cho Copyrico, một công ty cung cấp dịch vụ bản quyền tác giả tư nhân đầu tiên ở Việt Nam đứng ra thu tiền bản quyền cho nhạc sĩ từ băng đĩa, biểu diễn, ấn phẩm xuất bản. Copyrico cũng dấn thân hơn hai năm cho công cuộc pháp lý này, trước khi mô hình tương tự với tên gọi khác của Hội nhạc Sĩ Việt Nam ra đời, nhân danh nhạc sĩ và vì quyền lợi nhạc sĩ hội viên.

Xã hội kỳ vọng những người trong cùng một “sân chơi” hiểu được phương thức hài hòa quyền lợi giữa tác giả, chủ sở hữu tác phẩm với người khai thác, sử dụng tác phẩm. Khi và chỉ khi dung hòa được quyền lợi giữa các chủ thể tưởng là đối trọng này, mà không tự cô lập mỗi bên bằng cách “đánh đố” nhau chuyện “con gà quả trứng” thì công chúng mới kỳ vọng được thưởng thức tác phẩm âm nhạc trọn vẹn.

Về lâu dài, VCPMC nên là đầu tàu cho cách hành xử có tình có lý. Một chương trình biểu diễn vi phạm tác quyền thì nên có đơn kiện ở tòa án, trọng tài thụ lý cũng có thể bị tạm đình theo trát tòa. Bằng con đường tài phán, trung tâm có chính danh để bảo vệ cho toàn bộ nhạc sĩ Việt Nam chứ không hẳn cho mỗi nhạc phẩm của Trịnh Công Sơn.

Ở góc độ này, Việt Nam vẫn cần có nhiều “án lệ” quan trọng như vụ án “Tạm biệt chim én”, “Tướng cướp Bạch Hải Đường”, nhạc sĩ Lê Vinh với “Hà Nội và Tôi”... trong lĩnh vực quyền tác giả. Để làm được điều này, xã hội cũng cần chuyên môn hóa từ cơ quan quản lý, tư pháp, cho đến luật sư, luật gia, thừa phát lại, thi hành án...

Có phân công và chuyên môn hóa trong lĩnh vực bảo vệ quyền tác giả này, Việt Nam mới hy vọng sản sinh tiếp nhiều nhạc sĩ tài hoa. Có như vậy mới tránh được việc bảo vệ tác quyền manh mún, tránh trong con mắt nhân gian hình ảnh một nhạc sĩ tài hoa như Phó Đức Phương thành “Người đòi tiền tác quyền...thuê xuyên thế kỷ”.

Trên bình diện xã hội, mỗi cá thể mà tự đóng vai hoặc bị phân công nhầm vai sẽ là sự lãng phí, tăng chi phí, giảm thiểu hiệu quả xã hội. Hậu quả, xét cho cùng công chúng mộ điệu âm nhạc Trịnh Công Sơn mới là người bị thiệt hại.

^(*)Luật sư điều hành hãng luật Rajah & Tann LCT Lawyers

QUYỀN PHÒNG VỆ CỦA VIỆT NAM

(DĐDN) – Trong cuộc họp báo quốc tế do Bộ Ngoại giao VN tổ chức vào chiều ngày 7/5/2013 về vụ giàn khoan Hải Dương – 981 của Trung Quốc (TQ) xâm phạm vùng biển VN, Phó Tư lệnh cảnh sát biển Ngô Ngọc Thu khẳng định nếu tàu TQ tiếp tục đâm tàu VN, chúng ta sẽ có những hành động tự vệ để đáp lại.

Đây được xem là thông điệp mạnh mẽ từ cơ quan chấp pháp của VN khi đề cập sử dụng quyền phòng vệ quốc gia khi có quốc gia khác sử dụng vũ lực tấn công và đe dọa tấn công trong vùng biển thuộc quyền tài phán, quyền chủ quyền của VN.

Nội hàm của Điều 51 của Hiến chương cho phép quyền tự vệ của mỗi quốc gia thành viên như Philipphines, VN xây dựng dựa trên hai thành tố: sự cần thiết và sự tương xứng của mỗi hành động tự vệ.

Trong nhiều thập niên, vấn đề gây tranh luận trong công pháp quốc tế là khi nào một hành động đáp trả tự vệ được xem là cần thiết và chính đáng. Có thể có hành động tự vệ hợp pháp hoặc không hợp pháp khi “vượt quá” phòng vệ chính đáng. Dưới góc độ này, hành động tự vệ cần được biện minh từ ý nghĩa xác đáng và có giới hạn của sự phòng vệ, chỉ nhằm đáp trả vũ lực hoặc ngăn chặn sự đe dọa dùng vũ lực. Lý lẽ về sự biện minh này của Liên Hiệp Anh được công nhận rộng rãi trong tập quán công pháp quốc tế.

Tinh thần của vụ Caroline sau này được luật hóa tại Điều 51 của Hiến Chương Liên Hiệp Quốc (LHQ), theo đó quy định:

“Không có một điều khoản nào trong Hiến chương này làm tổn hại đến quyền tự vệ cá nhân hay tập thể chính đáng trong trường hợp Thành viên LHQ bị tấn công vũ trang cho đến khi Hội đồng Bảo an áp dụng những biện pháp cần thiết để duy trì hòa bình và an ninh quốc tế. Những biện pháp mà các Thành viên LHQ áp dụng trong quyền tự vệ chính đáng ấy phải được thông báo ngay cho Hội đồng Bảo an và không được gây ảnh hưởng gì đến quyền hạn và trách nhiệm của Hội đồng Bảo an, tham chiếu theo Hiến chương này, đối với việc Hội đồng Bảo an áp dụng bất kỳ lúc nào những hành động mà Hội đồng thấy cần thiết để duy trì hoặc khôi phục hòa bình và an ninh quốc tế”.

Sử dụng quyền phòng vệ trong thực tiễn

Có quan điểm lo ngại liệu Điều 51 có thay thế các phòng vệ theo tập quán tự nhiên (customnary nature) trong hành xử quốc tế. Tập quán phòng vệ quốc tế hiện hữu song song với công pháp quốc tế. Do vậy, tòa án công lý quốc tế, tòa trọng tài quốc tế giữ vai trò quan trọng trong việc phân định có kết hợp giữa công pháp và tập quán quốc tế khi xét quyền tự vệ của quốc gia. Chẳng hạn, tòa trọng tài quốc tế cần “định danh” các hành động vũ lực leo thang của TQ trên Biển Đông hiện nay có thuộc nhóm hành động “chính chủ” của Chính phủ nước này khi có dấu hiệu dùng vũ lực trong vùng biển thuộc quyền tài phán, quyền chủ quyền của quốc gia có chủ quyền khác và vì thế phải bị đáp trả thích đáng.

Trong bối cảnh như vậy, sự cân nhắc của các quốc gia láng giềng như VN, Philippines đặt ra có lẽ là các hành động leo thang vũ lực của TQ có phát sinh quyền phòng vệ hợp pháp cho chúng ta đủ đáp trả lại TQ trong khuôn khổ luật pháp quốc tế.

Minh chứng phát sinh quyền phòng vệ chính đáng

Để có thể có quyền phòng vệ chính đáng, minh chứng quốc gia bảo vệ quyền phòng vệ của mình khi lãnh thổ, công dân, tài sản của quốc gia mình thành “nạn nhân” kết quả của việc dùng vũ lực quân sự của quốc gia khác. Chẳng hạn, TQ tổ chức chủ động hàng trăm vụ đâm va có tính chất “tấn công quân sự” (arm attacked), trực diện vào tàu ngư dân, lực lượng cảnh sát biển, kiểm ngư của VN cũng là minh chứng cho việc đó. Thực tế, cũng không dễ khi chứng minh hành động tấn công quân sự một khi có “núp bóng dân sự” để định danh hành động dùng vũ lực quân sự của một quốc gia. Chẳng hạn việc tấn công một con tàu thuộc sở hữu của một quốc gia đôi khi không đồng nghĩa với việc tấn công quân sự vào một quốc gia. Tuy vậy vẫn có cơ chế để phát sinh quyền “phòng vệ chính đáng” khi một quốc gia bị tấn công trực diện hay gián tiếp bởi một chuỗi hành động cố ý của quốc gia khác.

Tương tự, chứng minh hành động vũ lực như thế nào là nghiêm trọng để một quốc gia phát sinh quyền tự vệ đáp trả phù hợp luật pháp quốc tế cũng không đơn giản. Chẳng hạn một “tấn công quân sự” được xem là đã “cấu thành” ngay tại thời điểm hệ thống radar định vị của một tàu biển, tàu bay của một quốc gia bị đột nhập phá hoại. Tương tự, một cơ quan ngoại giao ở nước ngoài bị tấn công bởi lực lượng quân sự của nước sở tại cũng có thể phát sinh quyền phản vệ của quốc gia. Hoa Kỳ đã khởi động một cuộc chiến quy mô toàn cầu chống khủng bố khi một số cơ quan ngoại giao của nước này bị đánh bom ở Sudan và Tanzania vào tháng 8/1998 cũng bằng cách vận dụng quyền phòng vệ theo Điều 51 của Hiến chương LHQ.

Có quyền phòng vệ đáp trả khi bị tấn công bởi lực lượng “phi quân sự”

Trong công pháp quốc tế hiện đại, quyền phòng vệ của quốc gia được xác lập rõ ràng khi bị tấn công quân sự bởi một quốc gia khác. Vấn đề đặt ra là quyền phòng vệ quốc gia có thể phát sinh hay không khi bị tấn công bởi lực lượng “phi quân sự” của một quốc gia khác? Trong thực tiễn phân xử, tòa án quốc tế thường không chấp nhận luận cứ cho rằng quyền phòng vệ có thể phát sinh trong trường hợp có một quốc gia cung cấp nguyên khí tài, hậu cần để hỗ trợ lực lượng nổi dậy chống lại quốc gia khác. Mặc dù những sự hỗ trợ như vậy cũng trực tiếp hoặc gián tiếp vi phạm nguyên tắc “dùng vũ lực” hoặc “đe dọa dùng vũ lực” để chống lại một quốc gia có chủ quyền khác. Có lẽ các cơ quan tài phán mong muốn tránh bị “lạm dụng” ý nghĩa đúng đắn của “quyền phòng vệ chính đáng”, tránh sai lệch tinh thần của Điều 51 khi quyền tự vệ chỉ có thể phát sinh chỉ khi có hành động “tấn công quân sự” của một quốc gia.

Quyền phòng vệ quốc gia sau sự kiện ngày 11/9

Khi chủ nghĩa khủng bố cực đoan bùng nổ, mà đỉnh điểm là cuộc tấn công Tòa Tháp đôi của Hoa Kỳ vào ngày 11/9/2001, cách diễn dịch Điều 51 rộng hơn thông qua Nghị quyết 1373 ngày 29/8/2001 của Hội đồng Bảo an cho phép các quốc gia thành viên LHQ tiến hành các động thái cần thiết để ngăn ngừa các hành động khủng bố. Tức một quốc gia có thể có hành động tự vệ phòng chống, đáp trả khi bị tấn công lực lượng khủng bố từ một quốc gia khác. Vụ tấn công lực lượng Taliban ở Afghanistan của liên minh quân sự do Hoa Kỳ dẫn đầu là minh chứng cho sự thay đổi một phần học thuyết phòng vệ này.

Quyền tiền phòng vệ – ngăn chặn trước – của 1 quốc gia

Ngày nay khi mà trình độ vũ khí – khí tài quân sự của các quốc gia lớn như TQ ngày càng tối tân, do vậy, quốc gia bị tấn công có ít thời gian để cân nhắc và chuẩn bị động thái đáp trả tương xứng. Phát sinh vấn đề gây tranh luận tại các cơ quan tài phán liên quan là liệu khi nào phát sinh quyền “tiền phòng vệ” hợp pháp của một quốc gia. Quan điểm cho rằng quyền “tiền phòng vệ” phát sinh hợp pháp từ thời điểm các tính toán dựa trên việc một quốc gia huy động lực lượng và chuẩn bị động thái quân sự có tính toán chống lại quốc gia khác. Cơ bản có thể xem các động thái có cấu thành hành vi “đe dọa sử dụng vũ lực” tức vi phạm luật pháp quốc tế, thay vì đợi đến hậu quả của hành động tấn công quân sự mới phát sinh quyền phòng vệ của một quốc gia.

Lập trường nhất quán của VN là đấu tranh hòa bình lấy luật pháp quốc tế làm nền tảng, trong đó bao gồm thực thi quyền “tiền phòng vệ” và quyền phòng vệ chính đáng.

Như vậy, nội hàm của Điều 51 của Hiến chương cho phép quyền tự vệ của mỗi quốc gia thành viên như Philipphines, VN xây dựng dựa trên hai thành tố: sự cần thiết và sự tương xứng của mỗi hành động tự vệ. Đáp ứng hai thành tố này đòi hỏi quốc gia bị đe dọa hoặc tấn công quân sự cần minh chứng được hệ quả nếu buộc phải có hành động đáp trả, ngăn chặn.

VN trong sự đồng thuận của cộng đồng quốc tế khi thực thi quyền phòng vệ

VN, một dân tộc yêu chuộng hòa bình, có lịch sử hào hùng trong tranh đấu cho hòa bình, cho nền độc lập tự quyết và quyền toàn vẹn lãnh thổ, Chính phủ tiếp tục có đối sách thận trọng nhưng xác đáng trước hành động khiêu khích, đe dọa có chủ đích của TQ trên Biển Đông. Lập trường nhất quán của VN là đấu tranh hòa bình lấy luật pháp quốc tế làm nền tảng, trong đó bao gồm thực thi quyền “tiền phòng vệ” và quyền phòng vệ chính đáng.

TQ dường như đang biến “Giấc mơ Trung Hoa” thành “Cơn mộng dân tộc hẹp hòi” bởi nhiều “bao biện”, phớt lờ các nguyên tắc, chuẩn mực hành xử có lương tri, bất tuân thủ luật pháp quốc tế. Vì vậy, VN cần có đáp trả chính nghĩa, chính danh trong khuôn khổ luật pháp quốc tế, trong sự đồng thuận cao của cộng đồng quốc tế. Quyền “tiền phòng vệ” thực hiện quyền phòng vệ chính đáng của quốc gia cần thực thi có đệ trình lên Hội đồng Bảo an phù hợp Điều 51 Hiến Chương, thể hiện tâm thế một quốc gia thành viên LHQ cùng chia sẽ sứ mệnh duy trình hòa bình và an ninh trong khu vực Biển Đông.

Lịch sử quyền phòng vệ chính đáng của một quốc gia (the right of self-defence) xuất phát từ vụ việc Caroline xảy ra giữa Liên Hiệp Anh và Hợp chủng quốc Hoa Kỳ từ những năm 1837. Khởi nguồn từ sự kiện một đội quân nổi dậy người Canada do William Lyon Mckenzie lãnh đạo chống lại Chính phủ Liên Hiệp các thuộc địa Anh. Chính phủ Mỹ tuyên bố giữ vai trò trung lập, nhưng một số cộng đồng Mỹ hậu thuẫn cho quân nổi dậy về nhân sự, hậu cần và tiếp tế chuyên chở bằng con tàu có tên Caroline. Để đáp trả, lực lượng quân sự Liên Hiệp Anh từ Canada xâm nhập vào lãnh thổ của Hoa Kỳ vào đêm 29/12/1837 chiếm giữ, tiêu hủy con tàu Caroline và đẩy xuống vực thác Niagara. Một công dân Mỹ đã bị giết hại trong cuộc tấn công, gây khủng hoảng chính trị, ngoại giao gữa hai quốc gia. Chính phủ Anh biện minh cho cuộc tấn công này từ quan điểm đây là hành động phòng vệ chính đáng, đáp trả ngay lập tức, tương xứng với hành động của quân nổi dậy, có sự hậu thuẩn của công dân Hoa Kỳ, xảy ra trong một bối cảnh mà quân đội Anh không có một lựa chọn nào khác, không còn đủ thời gian để cân nhắc một động thái thích hợp khác. Từ án lệ Caroline, hai thành tố cơ bản để luật hóa cho một hành động phòng vệ tự vệ của một quốc gia gồm 1 – Sự cần thiết (Neccesity): việc sử dụng vũ lực đáp trả phải là trường hợp tối cần thiết bởi sự đe dọa rõ ràng và do vậy việc sử dụng một giải pháp hòa bình thay thế là không thể đạt được; 2 – Sự tương xứng (Proportionality): tức hành động đáp trả phải có tính tương xứng với sự đe dọa, nguy hiểm.

LS. Châu Huy Quang
Trọng tài viên VIAC, Giảng viên Học viện Tư pháp

Khởi kiện Trung Quốc: Cần một quy trình xác lập chứng cứ

LS. Châu Huy Quang

(TBKTSG) - Trong cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua phương thức trọng tài quốc tế, đương đơn được đệ trình bất cứ bằng chứng nào mà họ cho là hữu ích cho vụ kiện của mình. Bên cạnh vai trò nhân chứng, chuẩn bị nguồn chứng cứ cũng là việc trọng yếu.

Trong thực tiễn, việc xác lập chứng cứ luôn là vấn đề gây tranh cãi, phụ thuộc hội đồng trọng tài (HĐTT) cũng như nơi tiến hành tố tụng (nguyên tắc lex loci arbitri). Đối với vụ kiện như vụ Philippines khởi kiện Trung Quốc, đạt được một phương thức xác lập chứng cứ làm cơ sở cho một phán quyết “làm tâm phục khẩu phục” cho các quốc gia có hệ thống luật pháp, lợi ích pháp lý chính trị đối lập nhau là vấn đề trọng yếu.

Nguyên tắc chứng cứ chung

Thực tế, quy tắc đệ trình chứng cứ do HĐTT thiết lập tương ứng với từng vụ kiện cụ thể. Do vậy, quy tắc này thường ít chặt chẽ hơn so với quy định về thu thập chứng cứ theo quy định pháp luật dân sự, hành chính hay hình sự của mỗi quốc gia riêng biệt.

Do tính chất phức tạp của tố tụng trọng tài quốc tế, các nguyên tắc chứng cứ xét về lịch sử có kế thừa luật pháp quốc tế và luật pháp quốc gia. Các nước theo hệ thống thông luật(common law) như Anh - Mỹ thường xây dựng nguyên tắc bộc lộ chứng cứ (discovery of evidence) cởi mở linh hoạt hơn so với hệ thống dân luật (civil law) như Việt Nam. Nguyên tắc này thường được ghi nhận trong các hiệp định song phương và đa phương như Hiệp định Tương trợ tư pháp về các vấn đề dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Trung Quốc (1998), Công ước của Liên hiệp quốc về Luật Biển 1982 (UNCLOS) mà Việt Nam và Trung Quốc đều là thành viên.

Trong tố tụng, chứng cứ được thể hiện dưới dạng chứng cứ thành văn và lời khai của nhân chứng. Trong quá trình đánh giá chứng cứ, HĐTT có thể triệu tập các chuyên gia cung cấp ý kiến kỹ thuật liên quan chứng cứ.

Chuyên gia có thể cung cấp ý kiến về một vấn đề cụ thể và có thể gây ra bất lợi đối với một bên. Tuy nhiên, HĐTT không bị ràng buộc bởi ý kiến chuyên gia và sử dụng các ý kiến đó như một nguồn tham khảo. HĐTT và nhân chứng chuyên gia cũng có thể kiểm tra thực địa nơi xảy ra tranh chấp để thu thập, đối chứng nếu có liên quan đến bối cảnh, nguồn gốc của tranh chấp.

Kết hợp nguyên tắc chứng cứ của thông luật và dân luật

Quy trình lựa chọn chứng cứ của hệ thống thông luật dựa trên khía cạnh kỹ thuật, các quy tắc thẩm định chứng cứ khá chặt chẽ. Theo đó, sự kiện (facts) phải được minh chứng bằng các bản chứng thực (testimonial evidence) và lời khai (oral testimony) của nhân chứng tại phiên xử. Điểm đặc trưng của quy trình này là chú trọng kiểm chứng bằng chứng và nhân chứng thông qua phiên thẩm vấn chéo (cross-examination).

Một vụ kiện công pháp phức tạp do sự kiện đan xen và xảy ra trong một thời gian dài, do vậy HĐTT không thể giải quyết hiệu quả được vụ kiện nếu không xác lập được quy trình thu thập, thẩm định chứng cứ.

HĐTT thường khuyến khích các bên đạt thỏa thuận chung về quy trình xác lập chứng cứ trong tố tụng trọng tài. Quy trình xác lập chứng cứ không có khác biệt đáng kể giữa vụ kiện tư pháp và vụ kiện công pháp quốc tế.

Do vậy, nhóm nguyên tắc - quy tắc chứng cứ của trọng tài UNCITRAL và IBA cũng có điểm tương đồng và trùng lặp với quy tắc của Tòa án trọng tài thường trực La Haye hay quy tắc của Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID), cơ quan chuyên trách giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ của nước thành viên Công ước Washington (1965).

Chấp nhận chứng cứ

HĐTT có trách nhiệm tiếp nhận trình bày từ đương đơn và có quan điểm sau khi thẩm định các chứng cứ của các bên. HĐTT sẽ tự định lượng tính liên quan, khách quan, tầm quan trọng và giá trị của chứng cứ do các bên đệ trình. Việc các bên tranh cãi, suy diễn hay biện hộ thay cho tài liệu chứng cứ không được khuyến khích trong đánh giá chứng cứ. Ví dụ, đối với việc Trung Quốc suy diễn công thư 1958 của cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng như là văn bản pháp lý thừa nhận chủ quyền của nước này đối với quần đảo Hoàng Sa, gặp sự phản đối của Việt Nam, HĐTT có quyền “định đoạt” số phận chứng cứ tương tự. Các chứng cứ trùng lặp, đánh tráo nội hàm, suy diễn nguồn gốc xuất xứ, mang tính áp đặt hoặc xác lập không minh bạch sẽ bị loại bỏ.

Chứng cứ trực tiếp và chứng cứ gián tiếp

Chứng cứ tài liệu trong tố tụng trọng tài quốc tế gồm chứng cứ trực tiếp (chứng cứ chính) và chứng cứ gián tiếp (chứng cứ bổ sung). Một bản sao tài liệu, bản tuyên thệ hay chứng cứ dựa vào việc nghe, đọc được từ một người khác (hearsay testimony) chỉ được xem là chứng cứ gián tiếp. Với tinh thần “trọng chứng hơn trọng cung”, chứng cứ trực tiếp được xem là đáng tin cậy hơn so với chứng cứ gián tiếp. HĐTT thường chỉ xem đến chứng cứ gián tiếp khi không có chứng cứ trực tiếp hoặc có nhưng bị nghi vấn. Thông thường bên nào thu thập và cung cấp được nhiều chứng cứ trực tiếp sẽ chiếm ưu thế trong tố tụng trọng tài quốc tế.

Giả định và suy đoán

Khi một bên không đệ trình được chứng cứ trực tiếp, HĐTT buộc phải giả định hoặc suy diễn về một sự kiện dựa trên cơ bản các bằng chứng và sự kiện khác được xác định từ chứng cứ gián tiếp. HĐTT có quyền yêu cầu các bên cung cấp chứng cứ trên cơ sở bên đó đang chiếm hữu chứng cứ cần xem xét. Ngay ở giai đoạn tiền tố tụng, các bên cần cân nhắc kỹ lưỡng khi công bố các chứng cứ nếu chưa xác định rõ ràng liệu chứng cứ đó có “chống” lại luận cứ của mình.

Bộc lộ chứng cứ tài liệu

Biết sử dụng quyền yêu cầu cung cấp, phát hiện hay buộc bộc lộ chứng cứ tài liệu của một bên trong vụ kiện là quan trọng. Nhìn chung các bên thường có xu hướng “thoái thác” nghĩa vụ bộc lộ chứng cứ bất lợi cho mình. Nếu HĐTT đã có “trát lệnh” cung cấp tài liệu và bên bị yêu cầu không cung cấp mà không có lý do chính đáng HĐTT có thể suy đoán và quyết định bất lợi đối với bên từ chối cung cấp chứng cứ. Các quy tắc liên quan đến việc giao nộp các tài liệu gốc trong tố tụng quốc tế ít nghiêm ngặt. Tuy nhiên, nếu tính xác thực của một tài liệu bị nghi ngờ là ngụy tạo, bên đệ trình tài liệu phải chứng minh tính xác thực của nó.

Chứng cứ xác lập trong quá trình đàm phán ngoài tố tụng

Như một ứng xử chung, HĐTT không có nghĩa vụ xem xét bằng chứng xác lập trong quá trình giải quyết thương lượng ngoài tố tụng. Một vấn đề có thể gây tranh cãi là liệu có một “chứng cứ chính” chỉ được bộc lộ trong giai đoạn đàm phán có thể dùng để chống lại một bên trong tố tụng trọng tài hay không? Điều này hoàn toàn phụ thuộc vào sự suy đoán và quyết định của từng HĐTT trong bối cảnh vụ việc cụ thể.

Trở lại vụ kiện Trung Quốc, việc chứng minh chủ quyền của Trung Quốc đối với quần đảo Hoàng Sa nếu nước này tiếp tục “tận dụng” công thư 1958 có thể dễ bị bác bỏ.

(*) Luật sư điều hành Rajah & Tann LCT Lawyers